谢烟客是个糊涂蛋

【注：本文曾在检察日报发表，收录在作者新作《法律的慢性子》一书中，经作者授权重发。】

在金庸的小说《侠客行》里，有很多不正常的人：浑浑噩噩的石破天、自大成狂的白自在、神经兮兮的丁不四、暴躁偏激的史婆婆等，但全书最大的糊涂蛋应该是谢烟客，因为他做了一件著名的缺心眼儿的事：鼓捣出三枚玄铁令，宣称任何得到的人都能让他做任何一件事。

让我们从法律角度分析一下这事为什么缺心眼儿：

谢烟客的玄铁令属于一个单务合同，对方享有要求谢做事的权利而不用负担任何义务，谢负责给人家做事而不要求任何对价。说的再细致点：这其中包括两个合同，由于谢之前的明确要约，得到玄铁令的人自动与其成立预约，约定将来订立一定合同。待得到者明确需要让谢做的具体事情后，双方订立本约，谢必须完全及时正确地按照本约的要求履行合同义务。

从履约能力上看，谢只是镇江附近一个叫摩天崖的山村独居的老头，住在山洞里，经济拮据，每天靠打鸟捕兽生活。虽然武功较高，但也没高到哪儿去，别说侠客岛那些神秘人士，就是白自在、不三不四什么的赢着都够呛。更何况世界上的困难千千万，绝大部分不是武功能解决的，比如“帮狗杂种找阿黄”。所以说谢烟客的合同在成立之前就存在履行自始不能的可能。

另外，由于本约标的不确定，主动权完全掌握在得到合同另一方手中，对谢来说，将来的合同义务可能包含巨大风险。事实上他自己也清楚这一点：“若给无耻小人得了去，竟要老夫自残肢体，逼得我不死不活，甚至于来求我自杀”。但谢仍然通过在玄铁令上刻“玄铁之令，有求必应”这种意思表示方式明确放弃自己的异议权，实在令人费解。

还有更让人匪夷所思的：玄铁令之约最初是有明确的相对人的，即“三位当年对己有恩的朋友”，由于合同对方身份确定，对其信用、名誉、人品有了解，对将来的合同风险预判较低，这种情况下发出要约还在常理范围之内。但不知怎么搞的，在履行期间，有相对人合同变成了无相对人合同，身份限制被突破，任何手持玄铁令的人都能自动成为合同另一方，谢竟然对此不表示异议。

在合同履行过程中，谢发现了上述问题。但他选择了最笨的办法去解决：自己去把玄铁令抢回来。这其中打斗的风险先放一边，作为合同的要约方，抢玄铁令意味着又成为合同的承诺方，自己与自己订约以混同的方式消灭债务是否对潜在的诸多合同相对方不公？对得到玄铁令的小乞丐，谢利用年龄智力武功等方面的优势通过买馒头、吃枣子、练内功等行为不正确履行合同，同样违背了诚实信用原则。

其实，谢烟客通过法律方式解决这个问题是最省劲儿的。由于这个民事法律行为明显不合常理，正常人干不出这事，谢先生可以去医院看看精神科，如果被证明有间歇式精神病，玄铁令是精神病发作时间搞出来的，那么无行为能力人所订立的合同自始无效，谢先生赶紧把这个消息在大于等于玄铁令宣言传播范围广泛发布公示，就能免除自己将来的不确定合同义务。

当然，如果谢先生说说话就一切OK，这对于那些由于轻信玄铁令合同公信力而投入巨大成本寻找玄铁令的人们如吴道通、安寨主、石清、雪山派也不公平，人家劳神费力搭命折腾半天，你说没就没了？这时可以适用缔约上的过失责任（Culpa in contrahendo），也就是合同成立前缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失。根据这个原则谢需向对方支付信赖利益损害之赔偿。

谢烟客虽然糊涂，但有个优点：重信用，至少在人前是如此。放在老头老太太都能靠摔跟头讹人的今天，这个优点尤其珍贵。所以从这个角度看谢烟客糊涂之中也有几分可爱。