考试的意义 | 浙大法学院2016-2017春夏学期民法总论期末考试情况说明 | 自由微信

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考试的意义 | 浙大法学院2016-2017春夏学期民法总论期末考试情况说明

Original 2017-07-13 朱庆育 弱有所思

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【作者按：这学期为浙大法学院本科生讲授民法总论和物权法两门课。两门课成绩均已登录完毕。借微信公号“弱有所思”先发布民总考试情况说明。物权法待续。】

（一）

先讲个故事。

19世纪，有个法国人叫夏尔•埃尔米特。

从小学直到高中，埃尔米特的数学总是不及格。遭老师责打时，小埃还犟嘴：“数学成绩好的人，都是些二流头脑的人，因为他们只懂搬垃圾。”

成绩差归差，大学还是得上，还非得上工科院校。18岁，小埃开始参加巴黎综合工科技术学院的入学考试，直到第5次，才以最后一名的成绩勉强通过。每次失败，都是因为数学不及格。

入了大学，小埃的数学继续挂科，甚至转到文学系后，依然照挂不误。

勉强毕业的小埃因为成绩太差，只能担任大学助教，负责批改学生作业。助教这份看起来没什么前途的工作，他一做就是25年。

如果就这样，埃尔米特的故事不会流传下来。

事实经常会有另外一面。关于埃尔米特，另外一面事实是，文学系学生埃尔米特因为发表《五次方方程式解的思索》，一举震惊数学界。

这还只是牛刀小试。

对科学家表达最崇高敬意的方式，无过于以他的名字命名其科学贡献。埃尔米特的大名就是以这种方式大举进入数学教科书：埃尔米特矩阵、埃尔米特多项式、埃尔米特规范形式、埃尔米特算子以及立方埃尔米特样条。

惮于考试的埃尔米特还是教学高手。49岁，埃尔米特终于被巴黎大学聘为教授。之后的25年里，几乎整个法国的大数学家都出自他的门下。

德云社的服务宗旨是不退票。埃尔米特教学的最大特点是，不考试。

可以理解。对于埃尔米特来说，考试除了制造梦魇，还有什么意义？

可是，埃尔米特是天才，无法仿效。实际上，在埃尔米特面前，漫说考试，教育制度本身就纯属多余。

体制化的教育不是针对天才而设，所以，我们还真得追问，考试有什么意义？

（二）

标准答案是，考试乃是教学效果的检测手段，分数高低代表着程度高下。外部观察者比如用人单位根据分数作出甄选，学生则比照分数定位自己。

然而，如果仅限于此，学习的所有意义可能会因此转化为用分数标示的符号本身，而知识体系本身的掌握与理解，则遮蔽于符号背后以致逐渐淡出视野。如此，知识的追求异化为分数的追求便几乎势成必然。

是的，分数不代表水平。问题是，如果考试结束，学生除了得到一个分数之外，无由知晓所考知识点意义何在，亦无从得知何以得分缘何失分，他所得到的，也许真的就只是一个不明所以的分数。进而，学生对于课程的所有回忆，慢慢也就定格于仅仅是作为符号而存在的分数本身。

异化局面之出现，不必归咎于以分数为取舍的外部观察者，甚至也不能简单归咎于学生的“唯分数”意识。道理很简单：除分数以外，很难期望外部观察者拥有其他更为有效的甄辨手段；学生尤其是初学者则尚在受教育阶段，即便开始养成独立思考能力，也依然无法不受制于分数的导向作用。

“分数不重要，学到知识才重要。”这一教导被广泛用作抵制“唯分数论”。有意思的是，如果被问及，相信多数学生都会指斥“唯分数论”，被问及的场合越正式，指斥越是义正辞严，但实际上，整个大学阶段，最让学生魂牵梦萦的，恰恰是考试分数，而不是“学到知识”。

“分数不重要”看起来与其他鸡（血）汤并无二致：既难以慰抚心灵，亦无法令人亢奋，唯一的用处似乎只是掩盖。

仅仅是掩盖倒也罢了，毕竟人生已经如此艰难，又何必事事拆穿。何况值此鸡汤盛世，岂在乎多此一碗？

不幸，是药三分毒。“分数不重要，学到知识才重要”的悲壮越是引发共鸣，其实也就意味着，“考试考不出水平”越来越成为共识。既然如此，无论师生，何必认真对待考试？

可是，不被认真对待的考试，存在的意义是什么？

矫枉一旦过正，改变的只是异化的方向，而不是异化本身。

考试当然重要。分数当然也重要。之所以重要，是因为考试分数理应反映知识水平。

无论分数不代表水平，还是考试考不出水平，根源均在考试与知识的背离。因此，解决之道，唯在校准考试与知识的关联度。

校准过程无非三步：通过命题，尽可能让试题反映基础知识构成，并因此尽可能足以检验学生知识扎实程度；通过判卷，尽可能让学生答题中显示的知识扎实程度与所得分数相匹配；通过评卷，尽可能让学生有机会借助审视考卷得失反思修正之前所学。

所以，考试不是结束教学的闭幕式，相反，它仍是教学之一环。在这一环节，命题、判卷与评卷是制约教学效果的三要素。

惭愧的是，虽然从教多年，三步校准过程却未尝有机会“知行合一”。

本学期有幸为浙大法学院本科生首次讲授民总。学生人数远较法大为少，命题判卷又凭己一力承担，遂生勉为一试之念。成绩登录后，就评卷一事征询学生意见，反馈结果令人欣慰。

评卷须待开学，在此先说几句外围话，以作铺垫。

（三）

再讲个故事。

一位父亲去接刚结束芝加哥大学经济系博士考试的儿子，发现试题竟与当年一样，于是想调侃一下命题者：“教授呀，我儿子今天考的试题跟二十多年前你出的一样，难道你的学问没有长进吗？”教授“看也不看他一眼”，喃喃自语：“试题一样，答案可不相同。”

故事主角是芝加哥学派的开创者，名叫弗兰克•奈特。

我很喜欢这个故事。

不过，这次民总命题，不是基于“答案可不相同”的考虑。

相信许多学生第一眼看到试卷的心情是庆幸或者窃喜，因为试题看起来在四年前考过并且连同答案已被公布。最近一次的公布时间是半年前。如果曾经有心以之为复习材料，几近于现学现卖。

四年前的考试对象是法大本科生。学生虽然考得发蒙，却普遍感觉“过瘾”。这多少有点超乎我的意料，也因此让我对中国法学教育重新拾得一点信心。期末命题时，突感好奇：这套试题让浙大的学生来考，会怎么样？

作为教学的一环，期末考试也许不必在考点上追求兵不厌诈，而以考察学生对于基本概念与基本原理的掌握程度为第一要义。四年前的试题，敝帚自珍，自认在理解民法体系方面具有基础意义，再考一次应该也无妨。关注过试题的学生固然会占分数“便宜”，但促使初学者掌握这些基础知识，不正是考试目的之所在？

当然，稍作改造还是必要的。

民总核心在于法律行为，而法律行为的“任督二脉”则是负担行为与处分行为之二分。这个知识点在民法学习中不可绕过。基于这一考虑，第一大题仍以二脉基本概念为考察内容。只不过，为了检验学生是不是仅仅把试题答案机械背下，特别增加一把紫砂壶并加考一个“合同”概念的小考点，并要求就各题选项给出理由。

代理是法律行为的高配版，无权代理与表见代理则是贯通体系的关键。这一考点不忍放弃。不同的是，《民法总则》已经通过，本次考试顺势将《民法通则》与《合同法》条文置换成《民法总则》，要求比较总则条文与三审稿的变化作出分析。问题也略作增删，从之前的六个问题调整到十个问题。

总分则编制向来被视作德式法典的驰名商标。这一体例缘何出现意味着什么，循着这一追问，可窥德式法典体系之堂奥。

（四）

最后让数字说说话。

应考人数117（202）人，实考117（202）人。平均69.98（69）分，最高94（91）分，最低15（20）分。具体成绩分布如下：85分以上23（19）人，占比19.66%（9.41%），其中90分以上9人，占比7.69%；80-84分18（30）人，占比15.38%（14.85%）；70-79分28（75）人，占比23.93%（37.13%）；60-69分31（42）人，占比26.50%（20.79%）；0-59分17（36）人，占比14.53%（17.82%）。本段统计数据，括号里面是四年前的法大。

浙大成绩中段（70-79）占比远低于法大，良段（80-84）大致持平，及格段（60-69）浙大占比略高于法大，不及格段（50-59）则略低。具有显著提升的，是优秀段——浙大占比两倍于法大。

总体而言，浙大成绩好于法大，尤其是优秀率，印象中更是我从教以来最高的一次。

不过，这只是数字说的第一层话。

两套试卷有重叠的是第一和第二大题，其中尤以第一大题为甚，几乎是原题复制。可以预期，第一大题会是拉开分距的关键。当然，前提是，浙大学生事先看过法大试卷。

从答题情况可以推断，看过试卷的，集中在80以上分数段，占考生人数1/3左右。

浙大试卷第一大题要求考生给出选项理由，命题时的考虑是，借此观察考生是不是真正理解其所选择的正确答案。这一观察结果可用作调分杠杆：选项正确率过高，视其理由调低得分；反之，则调高。原本预期用作调低杠杆，毕竟事先公布过正确答案，判卷尺度略收紧，分数与法大才更具可比较性。

结果表明，我还是过于乐观。

多数考生依然不能选出所有正确选项，即便成绩85分以上的考生，亦复如此，而给出的理由，更是普遍语焉不详。为此，本题判卷尺度不得不放宽到四年前的标准。这是优秀率大幅上升的原因之一。

原因之二在于，民总117人，2016级（一年级）学生仅有60人，其余57人则分别来自2015级（52人）、2014级（2人）、2013级（2人）及2012级（1人）。二年级以上学生已修过民总，并且仅有个别学生是因为不及格而重修，其中更有26人同时在我这学期的物权法选课名单上。57名非2016级学生贡献了15名85分以上的优秀成绩（90分以上6名）。60名2016级学生中，85分以上仅有8人（90分以上3人）。

综合衡量，法大浙大本科生程度相当。这是数字说的第二层话。

数字说的第三层话，是在印证我四年前的判断，即，“法学教育令人沮丧的现状，问题不在于本科生太年轻以至于无法理解精深的法学知识，而在于学生未面临足够的压力。”

附：浙大法学院2016-2017学年春夏学期《民法总论》期末考试试卷

一、实例分析（每小题5分，共8小题，计40分）

【答题要求：（1）本题为不定项选择，每小题正确答案可能不止一个，请选出所有正确答案，并给出理由。（2）解答本题，以物权行为的分离原则与抽象原则为基础，仅从物权行为理论的规范逻辑角度分析，不必考虑我国实证法规定。】

15岁的甲与51岁的乙系忘年交，两人有共同的书画爱好。甲有一幅赵孟頫书法真迹，乙鉴赏后赞不绝口，遂提出以自己一幅八大山人国画外加一把宜兴紫砂壶作交换，甲应允。

1．设，在甲的法定代理人丙对该交易完全不知情的情况下，双方均已履行完毕。

1-1 整个交易过程中，双方当事人实施的法律行为数量是（），其中合同行为的数量是（）。

A．1项

B．2项

C．3项

D．4项

理由：

1-2 以下各项行为，属于法律行为中的处分行为的是（）。

A．甲将书法的占有移转于乙

B．甲将书法所有权移转于乙

C．乙将国画的占有移转于甲

D．乙将国画所有权移转于甲

理由：

2．设，双方履行完毕的次日，丙获悉实情，对甲乙之间的交易表示反对。

2-1 关于丙的反对所生影响，以下判断正确的是（）。

A．丙的反对使甲乙之间原本有效的互易合同变得无效

B．丙的反对使甲乙之间原本效力待定的互易合同变得无效

C．丙的反对不影响乙取得书法所有权

D．丙的反对不影响甲取得国画及紫砂壶所有权

理由：

2-2 丙表示反对后，以甲的名义要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。

A．丙有权依所有物返还请求权请求乙返还书法

B．丙有权依不当得利返还请求权请求乙返还书法

C．丙无权要求乙返还书法，因为丙不是书法的原所有权人

D．丙无权要求乙返还书法，因为移转书法所有权系处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响

理由：

2-3 以下关于国画所有权移转的说法，正确的是（）。

A．国画所有权未移转，因为丙对交易表示反对

B．国画所有权已移转于甲，因为这是一项处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响

C．国画所有权已移转于甲，因为处分国画所有权的行为是乙的单方行为，不必与甲达成合意

D．国画所有权已移转于甲，因为甲之获得国画所有权系纯获利益的行为，不需要丙的同意

理由：

2-4 丙表示反对后，乙要求返还国画，以下判断正确的是（）。

A．乙要求返还的意思表示向甲作出即可，不必令丙知悉

B．乙要求返还的意思表示向丙作出即可，不必令甲知悉

C．乙无权请求返还

D．乙有权依不当得利返还请求权请求返还

理由：

3．设，互易合同订立次日，丙获悉实情，对互易合同表示同意，随即出门而去，并嘱咐甲等自己回家后再决定是否向乙履行。两天后，丙回到家中，告知甲已寻得出价更高的买主，却发现甲乙在自己离家期间已将合同履行完毕，颇为不悦，遂对此交易表示反对。

3-1 丙表示反对后，同时授意甲要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。

A．甲无权主张返还，因为之前丙已对互易合同表示同意，移转书法所有权行为有效

B．甲无权主张返还，因为丙想将书法卖与出价高的第三人，有违诚信，反对无效

C．甲有权依所有物返还请求权请求返还

D．甲有权依不当得利返还请求权请求返还

理由：

3-2 关于互易合同之履行，以下判断正确的是（）。

A．如果甲移转书法所有权的行为无效（有效），那么，乙移转国画所有权的行为亦无效（有效），因为这两项行为同为合同履行行为，效力一致

B．如果甲有权要求返还书法所有权，即意味着，甲不再负有合同的履行义务

C．即使甲有权要求返还书法所有权，在返还后，乙仍然有权要求甲履行合同

D．互易合同因为丙之后的反对而变得无效，甲乙均无履行义务

理由：

二、法条分析（每小题4分，共10小题，计40分）

4．阅读下列两组法条及相应草案规定，回答问题

I 组

《民法总则》第171条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。（2款）相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3款）行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。（4款）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

《民法总则》（草案三审稿）第175条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，代理行为无效。（2款）相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。无权代理人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3款）无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。（4款）相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。”

II 组

《民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

《民法总则》（草案三审稿）第176条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后, 仍然实施代理行为, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 代理行为有效, 但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止, 并且已经以合理方式公告或者通知, 相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。

4-1 第171条第1款第1句：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。”无权代理人所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？为何相对人能够享有催告权？第2句：“被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”为何“视为拒绝追认”而非“视为追认”？如果无权代理人所实施的是单方行为，是否应遵行与合同行为相同的效力规则？

4-2 第171条第1款以“对被代理人不发生效力”之表述取代草案第175条第1款“代理行为无效”，对此如何理解与评价？

4-3 第171条第2款第3句：“无权代理人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。”为何善意相对人能够享有撤销权？该撤销权为何仅限于善意相对人享有、而第1句之催告权的享有则无分相对人善意与否？

4-4 如何理解第171条第2款第4句所称“通知”？通知应向谁作出？

4-5 第171条以“行为人”之表述取代草案第175条之“（无权）代理人”，对此如何理解与评价？

4-6 第171条第3款，善意相对人“请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”的根据是什么？为何在履行债务或损害赔偿之间享有选择权？为何请求损害赔偿时，“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”？

4-7 第171条第4款，相对人明知无代理权时，代理行为是否有效以及如果有效其效果如何归属？相对人与行为人各自承担什么责任？

4-8 应如何理解第172条所称“有理由相信”及“代理行为有效”？

4-9 第172条将草案第176条“但书”内容删除，这对于表见代理的构成有何影响？第172条对于“有理由相信行为人有代理权”的相对人的保护与第171条对于善意相对人的保护，在构成要件上有何不同？

4-10 在构成表见代理的情况下，善意相对人是否有权放弃第172条的保护，而主张依第171条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？

三、论述（每题20分，共1题，计20分）

5．德国法学家维尔纳•弗卢梅指出：“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”其弟子H. H. 雅科布斯则认为：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”结合绝对权与相对权的分类，谈谈你对上述两段话的理解。

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