一道江奖试题的故事

Original 朱庆育弱有所思 2023-02-23

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(一)

2017年10月26日上午，第十八届江平民商法奖学金初试。

考试结束，王涌教授发了一条朋友圈：“有同学对朱庆育老师出的题提出抗议，宣称民商法老师除朱庆育自己外其他老师也做不出来，我听后默默地走开了。真是‘一剑封喉’啊。”

白晶晶说：“我故意的。”

(二)

这道被抗议的题是这样的：

高手出招，往往一剑封喉。请选出下列论断的作者：

1．1 由一人创作完成，最能为普通人理解的法典，以影响民众生活方式为其目的；而最具技术精确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典来改变世界之委员会的作品。（）

1．2 德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂的过程中对立法者的诸多限制，尤其是它对许多人们期待得到答案的问题都没有做出回答，没有做出决定，将解释工作留给科学界和实务界，由此承认了法学是法典之外具有持续影响力、超出立法行为本身的力量。稍微夸张一点地说，德国法典编纂的特点不是它所规定的内容，而是它所欠缺的内容。（）

1．3 在一个只能由科学解释的问题上，只要科学解释还没有形成，一切还在酝酿中，法学界还在争论将要制定的规则的效力范围，对此的思考还没有得出结果时，立法只能沉默。（）

1．4 德国的法典编纂的体系特点并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编，而是对物法与债法的截然区分。（）

1．5 物权合同理论的创设，并非是为了解决在所有权转让中，虽然进行了交付，但所有权转让的法律基础不存在或无效的情形。创设物权合同并不是为了解决这种缺少法律基础的所有权转让，将所有权转让从其法律基础中抽象出来，不是为了使该行为在尽管没有法律基础上的情况下也仍然有效。萨维尼的创设意图并非这样，这是毫无疑问的，因为这不符合萨维尼的风格，他不会以病态的情况为出发点来发展法学理论。（）

A．卡尔·拉伦茨 B．维尔纳·弗卢梅 C．迪特尔·梅迪库斯

D．霍尔斯特·海因里希·雅科布斯 E．弗朗茨·维亚克尔 F．海因·克茨

G．韦斯利·纽科姆·霍菲尔德 H．伊万德·霍利菲尔德

答案全都是D。

我意犹未尽，本着物尽其用的精神，又以之为浙大考区复试题：

德国当代法学家霍尔斯特·海因里希·雅科布斯在其《十九世纪德国民法科学与立法》（法律出版社2003年出版）一书中，对德国民法典编纂作有精彩纷呈的分析与溯源。下述论断皆从书上摘出。请结合我国当下民法典编纂，就其中一段或数段论述谈谈你的理解（字数不限）：……

很明显，这是在致敬雅科布斯教授。

可其实我并不了解雅教授，甚至未曾有幸亲睹尊容，教授当然更不可能知道有我这么一号人存在。同门师兄田士永教授早年在波恩大学求学两年，有机会见到雅教授的日常。十五年前，士永曾与我聊及雅教授一则轶闻，让我迅速路人转粉。雅教授谢绝某次学术研讨会邀请的理由是，阅读文章是比聚到一起开会更有效的交流方式。

拜读过雅教授一部大著的中译本后，我又迅速路粉入铁。这部气势如虹的皇皇大著德文标题有点长——Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht: nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts，直译《民法中的学术与立法：以19世纪法源论为基础》，米健教授组织的“当代德国法学名著”翻译项目于2003年出版中译本时，以简洁明快的《十九世纪德国民法科学与立法》对译。

法源论是十九世纪德意志法学的核心，那个世纪关于民法典波澜壮阔的讨论，正是在此基础上铺开。

十九世纪也是历史法学的世纪。

说雅教授是历史法学派的当代传人，也许不会遭到反对，教授本人亦于1992年出版过专著《历史法学的创立》，对萨维尼历史法学作有系统细致的梳理考察。唯一不准确之处可能是，“当代传人”这个说法过于轻描淡写。

如果需要一句简单粗暴的评价，管见以为，《民法中的学术与立法：以19世纪法源论为基础》足可比肩《论立法与法学的当代使命》，并且因为《学术与立法》成书时民法典既成事实，法源论之争亦尘埃落定，该书关于法典法源论基础的探究以及学术与政治关系的刻划尤显入木三分。

至今我还清楚记得，当初读到“德国法典编纂的特点不是它所规定的内容，而是它所欠缺的内容”这句话时触电般的反应。

可惜，法学家和立法者太忙了，忙于昂首阔步跨入“法典时代”，似乎都没有兴趣或闲暇去读一读这部当代版的《论立法与法学的当代使命》，至于停下脚步，稍微想一想学术与立法的各自应为当为及其边界，更是不必谈起。

法学家如此，法科学生自然不必苛求。

我当然知道，大概没有哪位本科生读过（甚至听过）这本书——称“其他老师也做不出来”则未免言过其实。仍敢于冒如此不韪，是考虑到江奖选拨非寻常考试可比，有资格参与选拔的，亦是本科生中的佼佼者。

因此，江奖也许无妨承载更多。

比如，在知识能力的常规测试之外，稍微佐以名著导读功能作点缀，或者，至少让考生从摘录为试题的论断本身获得一点启发。万一奇妙的化学反应就此得到酝酿，岂不令人惊喜？

(三)

试题想要致敬的，不止是雅科布斯教授，或者说，主要不是雅科布斯教授。

2003年中译本出版时，《学术与立法》一书较之1983年版新增一篇后记。试题后四个论断均来自于此。

所谓后记，其实是一篇题为《物权契约是否存在？》的长篇论文。2002年同名发表于《萨维尼历史法学杂志》第119卷时，有一个副标题——“《学术与立法》（1983）补注”，并附作者题注：“本文之完成，应感谢任教于北京的政法大学杨振山教授倡议。撰写本文，拟以之为作者将要出版中译本的该书后记。此与中国正在着手的物权立法相关规则有着现实以及某种程度上的历史关联。”

题注所叙述的，是一段鲜为人知的学术交往。

2000年秋，杨振山教授赴德国学术交流，其间访问波恩大学罗马法研究所。

杨振山教授与雅科布斯教授

波恩大学罗马法研究所系罗马法研究重镇，其时设有两个教席，教鞭执于罗尔夫·克努特尔教授和雅科布斯教授之手。两位教授均师出名门，分别是马克斯·卡泽与维尔纳·弗卢梅高足。民法大师弗卢梅不必多说；卡泽则是二十世纪声名最著的罗马法大师之一，为国内熟知的迪特尔·梅迪库斯教授亦其弟子。

士永正以中国政法大学与波恩大学联培博士生身份在此学习，师从克努特尔教授，博士论文选题是《物权行为理论研究》。杨教授此行目的之一，即是指导其博士论文写作。

彼时正值中国制定物权法。关于物权行为问题聚讼纷纭，反对者多以“物权行为纯属理论虚构”相难。在与雅科布斯教授的一次座谈中，杨教授提出“物权行为是否真实存在”、“是谁如何创造出物权行为概念”以及“中国应否采纳物权行为理论”诸问题，以求追本溯源。

雅教授表示，他当时被问题难住了，因为事先未作准备，但他随即表示，即便事先知悉这些问题，也不会有所准备，因为，物权行为是否存在，对于久受德国传统浸淫的法学家而言，“还有什么问题比这个问题答案更确定呢？”

高手毕竟是高手。雅教授敏锐意识到，杨教授的提问触及物权行为理论之本原，因而决定对这桩本已结案归档的公案重作审视，并允诺撰文正式回应。

回到北京，杨老师告诉我：“我给雅科布斯教授出了一道命题作文，应该可以帮我们澄清物权行为理论问题。”兴奋得像个孩子。

雅教授没有食言。

一年后，一篇经典论文横空出世，为这段学术交往画上圆满的句号。“外部效应”之一是，有了这道江奖史上大概唯一被公开抗议的试题。

杨振山教授是我的博士生导师。老师已离去一十三年，墓木将拱，而我门前自此再无长者车辙。重温这段学术因缘，权作先师八十冥寿之小小纪念。