【权威案例要旨】认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交刑事案件中的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提

来源：《案例刑法》，法律出版社2019年版。

【认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交刑事案件中的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提】[丁锡方徇私舞弊不移交刑事案件案（刑事审判参考指导案例第209号）]司法机关在办理徇私舞弊不移交刑事案件过程中，只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。首先，本罪对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否涉嫌构成犯罪，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决为前提。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须是已作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，违背了立法原意。其次，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判处三年以上有期徒刑”也应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑档次，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当适用的量刑档次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情况减轻处罚致实际判处的刑罚低于三年有期徒刑，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成。因此，司法机关在办理徇私舞弊不移交刑事案件过程中，只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。

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