司法疑难之405：未经许可抽取海砂围筑堤坝养虾的如何定性？辩护人对鉴定意见鉴定方法和价格标准提出异议但无法重新鉴定的，如何处理？

关键词：海砂 虾垉  吹填到案、矿产资源 非法采矿  鉴定意见

简要案情：被告人承办一个虾垉，然后进行非法抽砂，他没有把抽到的海砂用于出售，而是围筑堤坝。案发后，相关部门已经把围起的堤坝推平。对新围筑的堤坝的海砂数量进行测量鉴定，并以吹填到岸的海砂市场收购价格对涉案海砂进行价格认定。请问：【1】抽砂现场案发后已经被推平，能否认定矿产资源受到破坏；【2】被告人对数量的鉴定方法和价格的认定标准均有异议，但已经无法重新鉴定，应该怎么处理；【3】被告人没有将海砂出售，目的是扩大堤坝做养殖，能否认定有非法采矿的犯罪故意？

研究意见：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号，简称《采矿解释》）第五条规定：“未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。“实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但造成海岸线严重破坏的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的情节严重”。由该规定可知，即使是《国家海洋局关于全面实施以市场化方式出让海砂开采海域使用权的通知》（国海管字〔2012〕895号）发布后，海砂开采开采海域使用权由行政审批变更为沿海省（区、市）海洋行政主管部门以招标拍卖挂牌等市场化方式出让，如果缺乏采矿许可证，依然可能构成非法采矿罪；造成海岸线严重破坏的，以“情节严重”适用加重量刑档定罪处罚。

以下针对所提问题，逐一将研究意见陈述如下：

一、关于问题1：抽砂现场案发后已经被推平，能否认定矿产资源受到破坏？

经研究认为，抽砂有无对矿产资源造成破坏，要根据具体有无破坏矿产资源的情况而定。既不能一概认为抽砂必然破坏矿产资源，也不能简单认为抽出的海砂用于围堤，之后只要恢复原状了，矿产资源就未受到破坏。因所涉事实认定涉及专业性强，所以《采矿解释》第十四条明确规定对案件所涉有关专门性问题难以确定的，由专门机构出具鉴定意见或者报告，人民法院结合其他证据作出认定。其中，是否破坏矿产资源以及造成矿产资源破坏的价值是一个问题的两个方面，可以由省级以上人民政府国土资源主管部门统一出具鉴定意见或者报告。当然，这些出具鉴定意见或者报告的行为不属于具体行政行为，不可提起诉讼。人民法院在审查时，只是参考其中意见，可以综合全案证据决定采纳或者不采纳。

二、关于问题2：被告人对数量的鉴定方法和价格的认定标准均有异议，但已经无法重新鉴定，应该怎么处理？

在鉴定意见中，鉴定方法不科学甚至出错、鉴定价格存在严重偏差是比较普遍的情况。如果人民法院无法确认鉴定意见是否存在问题，可以借鉴财政厅关于土地鉴定的复核办法，组织有关专家就涉案鉴定方法和价格是否科学、合理等专业问题进行专门讨论，必要时邀请有关专家出庭作证。如果人民法院综合全案证据，确认鉴定意见存在严重问题，那么对该存在问题的鉴定意见不应采纳。无需重新检材取样的，可以通过组织专家讨论确定更为科学的鉴定方法和价格认定标准；需要重新检材取样，又无法取样的，严格从证据裁判规则出发，应当以证据不足宣告无罪。不过，从实践协调角度考虑，经征求控辩双方意见，人民法院也可以依据《采矿解释》第十条，直接作出免予刑事处罚，或者协调公诉机关撤诉，作出不起诉处理。（第十条 实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。）

关于问题3：被告人没有将海砂出售，目的是扩大堤坝做养殖，能否认定有非法采矿的犯罪故意？

    非法采矿罪不要求行为人以出售海砂为谋利目的为构成要件。实践中，行为人可能存在间接故意，即为了追求一个合法的行为目的，而放任另一犯罪的目的。因此，行为人为了扩大堤坝范围养虾，未经许可，擅自挖矿的，符合非法采矿罪的主观故意特征。