【案例解析】法院审判员勾结保险公司人员骗取理赔款，是诈骗、职务侵占还是贪污？

基本案情：

刘某，党员，某法院民庭审判员。

王某，无党派，某财产保险公司（非国有）法务。

2014年1月，某法院立案受理了原告李某诉某财产保险公司机动车交通事故责任纠纷案，指定审判员刘某审理此案。案件审理期间，保险公司代理人王某向刘某提议，保险公司最高可支付19万元赔偿款，如果将案件赔偿金额调解至19万元以下，剩余款项由其二人平分，刘某表示同意。同年3月，经刘某主持达成被告保险公司赔偿原告16万元的调解协议。刘某向原告送达了赔偿16万元的民事调解书后，将民事调解书中的赔偿数额改为19万元交由王某送达保险公司。后保险公司将19万元赔偿款转入某法院执行局公户，刘某以现金支票的形式违规领取了上述赔偿款，将其中的1６万元交给原告，剩余３万元刘某和王某各分得1.5万元。

该案中刘某和王某的行为应如何定性？

分析意见：

对于刘某和王某的行为应如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为刘某和王某以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取财物，其行为属于诈骗。第二种意见认为，王某身为保险公司的人员，利用职务上的便利伙同刘某，将本单位的财物非法占为己有，其行为属于职务侵占。第三种意见认为，刘某身为国家工作人员，利用主审法官的职务之便，伙同王某将本单位管理的款项非法占为己有，其行为属于贪污。

本案中，刘某与王某行为属于共同犯罪，但二人行为到底属于诈骗、职务侵占还是贪污，应综合全案，全面、准确的分析认定：

一、刘某和王某的行为是否构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，它与职务侵占罪、贪污罪都属于故意犯罪，三罪在犯罪手段上都可以表现为使用骗取手段非法占有数额较大的财物，所以诈骗罪与后两罪的区别主要在于犯罪主体、客观行为上是否利用职务之便及犯罪对象的不同。首先，从主体来看，诈骗罪的主体为一般主体，凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪主体；职务侵占罪和贪污罪的主体是特殊主体，贪污罪的主体为国家工作人员或者受国有单位委托，管理、经营国有财产的人员，职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。其次，从客观行为方面来说，诈骗罪不需要利用职务上的便利，而职务侵占罪和贪污罪的犯罪构成都要求行为人利用了职务上的便利；第三，诈骗罪侵犯的对象是公私财物，职务侵占罪侵犯的对象是本单位的财物，而贪污罪侵犯的对象是公共财物。

本案中刘某属于国家工作人员，王某为某保险公司人员，二人身份都属于特殊身份，且在以欺骗的手段将财物占为己有时均利用了各自职务上的便利，符合职务侵占或贪污的行为特征，二人行为不应认定为诈骗。而且从理论角度来看，采取骗取手段将单位财物或公共财物占为己有的职务侵占和贪污行为，这类型行为虽然也符合诈骗的行为特征，但它们不仅包括了诈骗这种行为方式，还包括了行为人的主体特殊性，能更全面的评价二人的行为，属于特殊规定，根据刑法法条竞合的处理原则特别法优于普通法，本案中刘某与王某的行为也不应认定为诈骗。

二、职务侵占和贪污应如何认定

 从职务侵占罪和贪污罪的犯罪构成上看，两罪主观上均由故意构成，客观方面都表现为利用了职务上的便利，在客观行为上也均表现为以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位或公共财物的行为，要准确界定两罪，主要应从犯罪主体、对象及客体的不同来区分，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别。第一，职务侵占罪和贪污罪的主体虽然都是特殊主体，但是二者仍有区别，前面已述在此不再赘述。第二，职务侵占罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公私财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其犯罪对象仅限于公共财产。

本案中，国家工作人员刘某勾结某保险公司人员王某利用各自职务上的便利，以骗取的手段将法院管理的保险理赔款项非法占为己有，根据前述刘某和王某的行为不应认定为诈骗，那么应认定为职务侵占还是贪污呢？

首先，应确定本案中被侵占的款项是属于保险公司的财物还是法院管理的公共财物，根据《刑法》第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，所以当保险公司将19万元保险理赔款转入某法院执行局公户由该法院管理后，该笔款项就不再属于保险公司的财物，属于公共财物，而王某、刘某的行为要构成职务侵占，侵占的款项必须是该保险公司的财物（立案数额为6万元）。

其次，刘某身为案件主审法官，其行为侵犯了法官职务行为的廉洁性。

第三，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中刘某与王某各自利用职务上的便利，以骗取的手段将公共财物共同非法占有，二人在实施共同犯罪行为时作用相当，难以区分主从犯，所以无法从主从犯方面来认定刘某、王某的行为是职务侵占还是贪污。但根据2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪定罪处罚。

综上，作为案件主审法官的刘某与保险公司工作人员王某相互勾结，利用职务上的便利，以骗取的手段将法院管理的3万元保险理赔款共同非法占为己有，二人的行为应认定为贪污，构成贪污罪的共同犯罪。后刘某与王某以贪污罪被移送司法机关并以贪污罪被依法判处。

来源：微信公众号“纪法理论与实务”，作者：陕西省榆林市纪委监委案件审理 孙红梅。

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