其他
前言
科技改变了我们的衣食住行方方面面，犯罪的行为模式也受到一定程度的影响，这就要求法律人不仅对现有的法律精确把握，对实务中的个案要有独到见解。本人参与到某组织领导、参加黑社会性质组织犯罪案中第8号被告人的辩护中，其构成非法拘禁罪、开设赌场罪和赌博罪，以及另外几起涉嫌开设赌场案的辩护工作中，于是便把几起辩护工作中的辩护意见及思维导图和一系列的思考整合到本文中。也算是相同案件进行有效整合的学习方式。01.
立法背景及法律沿革
赌博犯罪随着网络的日益发达，呈现出频繁性、数额大、范围广及人员多的趋势。出于有效打击赌博犯罪，规避之前法律的滞后性这一局限，2021年《刑法修正案十一》对开设赌场罪进行修改。首先，提高本罪的量刑幅度。其次，增加组织参与国（境）外赌博罪。这一系列修改都体现出国家对赌博犯罪零容忍并重拳出击的态势。
赌博犯罪最早出现在1997年《刑法》的第303条赌博罪中，而开设赌场仅属于本罪的行为方式之一，与聚众赌博、以赌博为业是相同量刑档。2006年《刑法修正案》将开设赌场的行为独立成罪为开设赌场罪，并提高法定刑为最高七年。这就说明立法者认为单纯的开设赌场行为的法益侵害性已经远远高于普通的聚众赌博和以赌博为业的行为方式。这也说明开设赌场罪与赌博罪并非完全对等。而实务中，大部分赌博犯罪案件中，赌博罪与开设赌场罪并未泾渭分明。这就给辩护工作增添了一定难度，尤其是在庭审中，公诉方与辩护方就此往往据理力争。
02.
开设赌场罪与赌博罪的区分
尽管赌博类犯罪均为涉众型犯罪，在某些部分看似一致，无法区分，如赌博罪中的聚众赌博与开设赌场区分难度就相对较大。但仔细分析两罪就会发现存在明显区别。开设赌场罪中，参赌人员的赌资一般先由开设经营者兑换成筹码，再参与到赌博活动中，换言之，参赌人员的赌资是经过统一的兑付才流入赌博活动中，赌资具有间接流通性。而赌博罪中的聚众赌博，参赌人员直接由其持有的赌资进行赌博活动，赌资具有直接流通性。开设赌场罪中，场所具有稳定性、具有明显上下级的组织性、开放性及持续性等特点。一般而言，由行为人进行控制、组织和管理。赌博罪中的聚众赌博的场所却不具备上述开设赌场罪的特点，通常具有封闭性、流动性等特点。开设赌场罪中，赌场获利的来源不仅仅单靠抽头渔利，而是有很多其他衍生服务。而赌博罪中的聚众赌博主要以抽头渔利或收取少量、合理的茶位费、场次费等形式谋取利益，大部分行为人自己也会参与到赌博活动中去。开设赌场罪中，赌博活动范围较广，影响较大。一般会采取招募代理、采取隐秘广告等方式进行推广。赌博罪中的聚众赌博一般仅仅局限于小范围主体，具有人员固定性，参赌人员与组织者往往具有特定的关系。
03.
实务中开设赌场罪与赌博罪现存问题
目前，实务中最常见就是网络赌博犯罪，针对此种犯罪到底是赌博罪中的聚众赌博还是开设赌场罪争议极大。因为在量刑层面，赌博罪明显低于开设赌场罪，这就变成了辩护工作中的焦点问题，本质上是把握住两者的区别。实务中，大部分建立微信群发红包、发游戏链接（链接并非行为人自己创建）等形式的赌博犯罪很常见，公检法认为构成网络开设赌场罪的不在少数。这就需要以法律为准绳来衡量个案的差异。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。如果行为人仅仅是为了自己赌博方便并抽头少许渔利，且完全与赌博链接或网站没有瓜葛的，本人认为认定行为人构成开设赌场罪并不符合罪刑法定原则。04.
最新法律依据整理
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05.
公安部打击跨境赌博犯罪十起典型案例
（2020年6月22日）
1、甘肃公安机关侦破“1·19”跨境赌博案
2020年1月，甘肃省公安厅网安总队工作发现一条境外赌场招揽境内人员参赌的线索。公安部高度重视，将其列为督办案件立案侦查。经查，2019年5月起，犯罪嫌疑人龚某等人通过开发“单双宝”手机APP、租用服务器及境外酒店等方式，组织代理人员在境外窝点和境内通过网络招揽境内人员参赌，已发展参赌人员1.1万余名，累计购买分值支付赌资1.53亿元。4月30日，甘肃公安机关开展收网抓捕行动，抓获犯罪嫌疑人32名，上网追逃犯罪嫌疑人22名，冻结银行卡1200张、各类账户269个，扣押汽车、电脑、手机等一批涉案物品。2、山东枣庄侦破“2·03”为境外赌场提供资金服务案 2020年2月，山东枣庄公安机关接报案件，发现有人为境外赌博网站提供资金服务。经查，2019年以来，刘某等8人先后搭建钱多多、钱宝等多个支付平台用于帮助境内外赌博网站收款结算，每天收款流水达100余万元。专案组经深入研判分析，摸清了二维码代收款这一帮助信息网络犯罪活动黑灰产业的犯罪模式，查明了从码商到支付平台再到赌博平台的犯罪链条，锁定了包括支付平台老板、股东、技术、客服等在内的106名犯罪嫌疑人身份。5月18日，枣庄警方开展收网行动，将上述106人全部抓获，扣押涉案车辆9部以及银行卡、手机、电脑等大量作案工具，涉案金额超10亿元。3、广东珠海侦破“4·21”为跨境赌博提供技术支持案 2020年4月初，广东省珠海市公安局工作发现，珠海某科技有限公司涉及网络赌博犯罪活动，立即组建专案组立案侦查。经深入侦查，基本查明以刘某为首的犯罪团伙，以软件研发为幌子，实际为东南亚等境外赌场及网络赌博团伙提供技术支持，利用互联网大肆招揽赌客参赌的犯罪事实。4月22日，专案组部署开展收网行动，先后抓获主要犯罪嫌疑人刘某等80余人，缴获涉案服务器8台、电脑106台以及手机、记账本等一批物品。经查，以刘某为首的犯罪团伙，为45个赌场及涉赌平台提供计算机技术服务，从中收取维护费用1200余万元。 2020年1月，广西壮族自治区百色市公安局接到群众举报，有人利用“正视娱乐APP”组织参赌人员进行网络赌博活动，立即成立专案组开展侦查。经查，自2019年4月起，犯罪嫌疑人黄某等利用网络进行线上赌博，雇佣操作员在越南某地远程操作赌博平台，组织参赌人员通过微信、支付宝充值及银行卡转账等方式参赌，涉案资金流水高达3.5亿元。2020年4月26日，广西警方开展统一抓捕行动，并启动国际警务协作机制，抓获违法犯罪嫌疑人100余名，其中，越南警方协助抓获移交8人。 2020年2月，广东省深圳市公安局工作发现一条某网站涉嫌开设赌场的线索。深圳市公安局立案侦查，成功捣毁一个以夏某为首的开设赌场非法牟利的犯罪团伙。经查，2019年3月以来，该团伙利用自主研发的“网络游戏”程序开设赌场，通过丫丫、斗鱼等一线直播平台引流，招揽大量赌客参与游戏充值赌博。2020年4月，专案组开展统一收网行动，抓获犯罪嫌疑人19名，捣毁境内代理工作室3个，缴获现金234万元。在5月开展的第二轮收网行动中，抓获为赌博网络提供技术和结算服务的犯罪嫌疑人7名。 2020年4月，云南省临沧市公安局工作发现，犯罪嫌疑人杨某某涉嫌组织中国公民偷渡出入边境从事赌博活动，即开展立案侦查。经查，杨某某安排夏某某组织10余名中国公民非法往来中缅边境从事境外赌博活动，通过微信联系并支付偷渡费。专案组先后将犯罪嫌疑人杨某某及其组织偷渡团伙成员10人抓获归案，并协调缅甸警方将犯罪嫌疑人夏某某及涉嫌偷渡人员从境外窝点抓获并移交我方。7、广东茂名侦破一起利用“棋牌平台”实施跨境网络赌博案 近期，广东省茂名市公安局工作发现，有人开设网络赌场并将平台设置在境外，即开展立案侦查。经查，犯罪嫌疑人汪某某等人利用设置在境外的“棋牌平台”，通过QQ、微信等网络社交工具推广、发展会员，吸引参赌人员通过支付宝、微信等支付方式购买分值进行赌博，涉赌金额高达26亿元。2020年5月，广东警方实施同步收网抓捕行动，抓获犯罪嫌疑人50余名，捣毁网络赌博窝点7处，缴获一批作案电脑、手机、银行卡，冻结涉赌资金账户2200余个。8、黑龙江牡丹江侦破“933”跨境赌博技术运维和资金结算案 近期，黑龙江省牡丹江市公安局工作发现，有人为境外赌博网站提供技术运维和资金结算服务，即开展立案侦查。经查，犯罪嫌疑人韩某等人租用“云服务”为缅甸某真人视讯赌博网站提供运维服务；犯罪嫌疑人黄某等人利用POS机、银行卡四件套等对线上赌资进行转移、提现，并雇佣人员将现金送至境外实体赌场。2020年4月，黑龙江警方开展抓捕收网行动，抓获犯罪嫌疑人62名，现场扣押资金1120万元，关停棋牌类涉赌手机应用程序25个，关闭涉赌域名54个。 2020年初，山东淄博警方工作中发现，服务器位于境外的某体育网站大肆在国内发展会员、组织赌博，存在开设赌场的重大犯罪嫌疑。经查，该网站在全国范围内大量搜集从事主播、体育赛事评论且具有一定粉丝数量的人员信息，然后通过各种途径与这些人员联系，许以重金诱惑，陆续在国内招募代理4000余名，涉及20余个省市，并通过代理发布广告推广网站链接，发展参赌人员数十万人，投注金额高达300多亿元。日前，淄博警方开展行动，抓获担任该网站代理的招赌犯罪嫌疑人16名。 近期，上海市公安局金山分局接群众举报，称有人在分发网络赌博账号供他人赌博。公安机关立即开展侦查工作，并从一名赌客入手顺藤摸瓜，调查发现为其提供赌博网址的徐姓女子背后极有可能隐藏着一个犯罪团伙。经查，以“徐敏”等人为首的网络赌博团伙通过开设境外赌博网站、手机APP等方式，组织他人以网络赌球、百家乐等方式进行赌博，并从中分成，合计涉案资金1000多万元。2020年4月15日，金山分局开展集中抓捕行动，抓获19名嫌疑人、当场扣押涉案手机20余部、电脑10余台。目前，已以涉嫌开设赌场罪对13名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，另有7人因赌博违法行为被依法行政处罚。