点击蓝字关注我们～

您对挂失并转移自己银行卡账户下他人存款行为的定性这一问题有何看法？欢迎大家在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么，快来投稿吧！投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com。

【摘要】“占有”的概念认定及法律解释在刑法学中对于研究财产犯罪具有举足轻重的意义，譬如在区分盗窃罪和侵占罪的研究中，对“占有”的不同理解会极大地影响案件的定罪及量刑，因此，对“占有”的概念进行准确定义就显得尤为重要。在行为人借用他人名义办理银行卡存款的案例中，应当认定银行卡内存款现金归银行占有，同时由实际存款人占有该存款所对应的债权，名义存款人挂失并转移、领取自己账户下他人存款的行为实际上破坏了实际存款人对银行存款债权的占有，建立了自己对存款债权的占有，且行为符合“秘密窃取”的特征，应以盗窃罪论处。

【关键词】占有；银行存款；财产犯罪；盗窃罪

01

问题的提出

（一）案情简介

被告人韩某欲在某市银行办理一张100万元信用额度的信用卡，而办理信用卡需具备在办卡银行以办卡人名义存入大额定期存款的条件，于是韩某与被害人马某协商，让马某用韩某的身份证在银行支行办理了一张户名为韩某、卡号xxx（尾号6869）的银行卡，并由马某通过pos机转账的方式陆续将300余万元人民币存入卡内，此后该卡一直由马某保管使用。之后，韩某顺利办理了一张100万元信用额度的信用卡，一年后为了归还使用信用卡而产生的欠款，韩某在马某不知情的情况下，通过挂失补办的方式，将马某持有的尾号为6869的银行卡中余额和利息悉数转入自己持有的另一张银行卡中 。

（二）观点争议

对于本案中韩某的行为如何定性，学界众说纷纭，以下是几种代表性观点。第一种观点认为，韩某的行为符合“将自己占有的财物转移为自己所有”和“代为保管”的特征，应定为侵占罪。持此观点的学者认为，尾号为6869的银行卡是用韩某的身份证开户的，在法律上韩某对这张银行卡中的存款现金是合法占有的，且韩某有利用自己的身份证对这笔钱实施处分行为的可能性，符合侵占罪“将自己占有的财物转移为自己所有”的特征；也有学者认为由银行占有存款现金，但由名义存款人即韩某享有该笔债权，名义存款人以挂失的方式取走钱款的行为实质上是将对银行的债权由占有变为不法所有，且符合“拒不返还”的特征，因而构成侵占罪。第二种观点认为，韩某的行为应定为诈骗罪，韩某既不占有此300余万元的存款现金，也不享有对此300余万元的存款债权，韩某利用挂失制度中银行进行形式审查的条件，对银行谎称自己是该存款的所有人，使银行基于认识错误处分了存款财物，符合诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相，对方基于认识错误处分财物”的特征，因此构成诈骗罪。第三种观点认为，韩某的行为构成民法上的不当得利，持该观点的学者认为由银行占有该存款现金，韩某作为名义存款人实际上是与银行之间成立了委托保管合同，继而韩某作为名义存款人也间接占有该笔存款现金，因此韩某通过挂失手段取得存款的行为是完全合法的，并未达到入罪的标准，不应由刑法的手段进行调整。第四种观点认为，韩某应定为盗窃罪，存款储蓄现金由银行占有，而存款债权实际上是由实际存款人马某享有，而韩某通过挂失的方式破坏了实际存款人马某对债权的享有，建立了自己新的享有，且该行为符合“秘密窃取”的特征。笔者赞成第四种观点，即认为名义存款人挂失并领取自己账户下的实际存款人的存款行为应认定为盗窃罪。

学界的上述不同观点均体现了判断财产犯罪问题之复杂。财产犯罪是刑法分论中的重要章节，对个案进行案例分析研究有助于帮助学者探讨财产犯罪之间的异同，也能够在实践层面上帮助法官在面对实际问题时作出精准的判断，避免错判、同案异判。在财产犯罪中，根据行为人是否转移占有可以分为转移占有型财产犯罪和不转移占有型财产犯罪，转移占有型如盗窃罪、诈骗罪等，不转移占有型如侵占罪。因此，对“占有”的法律意义进行探讨就显得极为重要，因此，笔者将从“占有”要素出发，通过对该案例中韩某、马某、银行的三角关系，梳理、探讨银行存款的归属和行为人行为定性的相关问题。

02

刑法上“占有”的成立要件

（一）“占有”的内涵

 “占有”实际上是一个刑民交叉问题，刑法上的占有和民法上的占有不同，民法上占有制度的功能，一方面在于确定占有人的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，另一方面在于保护占有，维护秩序。而刑法上的占有只是对物的一种事实支配状态，一方面在于保护该占有状态，另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。

民法学界对“占有”作出了详尽的探讨，在占有的认定问题上理论界有纯粹客观说、客观说和主观说，其中最明显的区别即是认为占有的认定是否具有占有的主观意思。包括进一步将其分类为直接占有和间接占有、自主占有和他主占有等。

而刑法学界对“占有”的认定，理论上仍存在较大争议，没有形成统一观点，概括后主要有以下不同的学说。第一，管有说，认为行为人对自己的一切管有之物都享有占有之权利。第二，支配说，认为行为人对自己能够行使支配之权能的都应认为为占有。例如某人身上穿着的名牌服装、脖子上戴着的黄金项链、手腕上佩戴着的名表、脚上穿着的一双潮鞋。第三，事实支配说，认为行为人在事实上能够对物形成支配力的应认定为占有，也包括根据社会普遍观念能够认定为事实上的占有的情况，例如停放在住宅门口的汽车，即使主人离家数日，也通常被认为是主人在事实上占有。第四，事实及法律支配说，认为除了行为人能够在事实上对物形成支配力的，还能通过存单、仓单、提单等法律手段形成支配。笔者认为，管有说和支配说都不恰当地夸大了刑法中对“占有”外延的认定，且前三种学说只确定了物理形式上的占有，笔者更赞同事实及法律支配说，事实及法律支配说既肯定了对物现实物理上支配的状态，又肯定了特定法律关系下的占有状态，即通过存单、仓单、提单等法律手段对物形成支配，此种情形下，“占有”的内涵和外延便不再被囿于有形的物理上的支配力。简而言之，占有是一种法律事实，我们必须根据法律规定，依据社会普遍观念，审视人和物的时间、空间关系，并就个案加以具体认定。

（二）占有成立要件要素

刑法学界对于占有的认定是否需要考虑主观意思这一问题也形成了观点分歧，主张占有意思肯定说的学者认为，占有包括占有行为和占有意思两个要素，认定占有状态需要考虑以上两个要素，如德国学者威尔泽尔肯定了这一主张，其认为占有的内涵包括：一是现实要素，二是规范的、社会的要素，三是精神要素，精神要素即强调了占有意思。笔者赞成占有意思肯定说，刑法上的“占有”应包括客观上的占有事实和主观上的占有意思，客观上的占有事实包括行为人对物事实上的占有，也包括行为人对物法律上的占有。由于刑法更多保护的是一种社会秩序，因此笔者认为行为人对物必须成立事实占有，而非观念占有，即排除了民法中耳熟能详的“间接占有”。主观上的支配意思包括概括的意思，也包括推定的意思。

03

银行存款的占有归属问题

（一）银行或存款人占有之争

银行存款的占有人是银行还是存款人？刑法学界对此也有不同观点。有观点认为，存储在银行里的存款现金占有人应归属于银行，存款人对此并不享有占有权限，存款人和银行之间只是存在一种债权债务关系，存款人直接控制的是存款凭证而非现金。也有学者持相反的观点，其认为存款人通过把钱存入银行，银行在此期间只是扮演着一种保险箱的角色，存款人能够通过银行柜台和ATM机形成对存款的实质占有、控制、支配权限，银行存款现金应由存款人占有。

 笔者赞同第一种观点，即银行存款由银行占有而非存款人。首先，从货币性质而言，货币是一类特殊的物品，货币作为从商品世界分离出来的固定地充当一般等价物的商品，它是种类物、流通物，它在商品市场中扮演着重要的角色，在法律上货币适用“占有即所有”规则。从这一角度而言，银行存款现金被存储在银行中，显而易见地此时由银行占有。其次，根据《商业银行法》第2条规定：本法所称的商业银行是指按照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。由此可以看出商业银行和储户之间的关系是商业银行通过吸收存款人存款以构建出一种债权债务关系。同样地，根据《商业银行法》第64条第2款规定“接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化”，该条文明确指出了商业银行和存款人之间的关系是债权债务关系。再次，从银行业务理解出发，存取款是银行最基础业务之一，存款人通过定期或活期的方式在银行存入存款，存款之后，存款人如果想取回存款还需经过一系列手续和程序，银行在社会经济活动中充当了一个各项资金周转中心的“中转站”角色，个人与个人之间、法人和法人之间、个人和法人之间的资金往来大多都是通过银行实现的。

综上所述，笔者认为存款并非由存款人占有，而应归属于银行，而银行和存款人之间基于银行存款形成债权债务关系。回到本案例中，笔者认为该银行卡内存款现金由银行占有，而卡内的存款债权由实际存款人马某占有。

（二）名义存款人和实际存款人之争

如前所述，在认定商业银行中的存款现金由银行占有的前提下，存款现金所对应的债权应归属于名义存款人还是实际存款人？刑法学界针对这个问题也存在不同的观点。第一种观点认为由名义存款人享有此笔存款债权，名义存款人通过银行开户与银行之间直接建立了债权债务关系。第二种观点认为由实际存款人享有此笔存款债权，银行存款实际上是由实际存款人出资的，实际上是以借助名义存款人的名义来辅助建立了这一债权债务关系。第三种观点是认为由名义存款人和实际存款人共同享有这一债权，只是二人享有的债权优先性有所区别，笔者赞同第二种观点。笔者将结合罪名的构成要件，从刑法“占有”的要素出发，从客观占有行为、主观占有意思和占有的优先性等角度来论证存款债权的占有归属。

首先，根据《银行卡业务管理办法》规定，持银行卡人可凭卡和密码在特约单位消费，在发卡银行营业网点或通过自动柜员机办理转账业务，在发卡银行营业网点提取现金，在指定自动柜员机上取款。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人所为。另外，本案中马某并未将银行卡和密码交由韩某保管，而是自己保管使用，根据法条和案件事实，都可以推断出开户人韩某即名义存款人并不对其账户下的钱款享有占有权。其次，如上所述，刑法中“占有”的成立要求占有人同时具有占有行为和占有意思，本案中韩某并不具有占有意思。韩某为了成功办理信用卡，与马某达成合意，让马某用其身份证办理银行卡并转账，由此获得办理信用卡的资格，韩某、马某二人实际上没有形成委托保管合意，也并没有签订委托保管合同。保管是一种民事法律行为，认定是否成立保管应以是否具有保管合同为依据，仅仅在事实上对物保持占有状态，但没有双方的合意，不宜认定为成立保管合同。在本案例中，不能仅仅以马某同意帮助韩某获得办理信用卡资格的行为认定为二人具有保管合意。再次，韩某在行为上也难以认定具有占有状态。就占有事实而言，本案中银行卡的开户者是马某，并且由马某保管银行卡和密码，无论是从物理状态上还是社会一般观念上，都一直是由马某持久稳定地保管并占有银行卡内的存款债权。最后，就占有的优先性而言，根据上述《银行卡业务管理办法》规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人所为。密码在存银行的存取款业务中发挥着重要的作用，且根据社会一般观念，持卡人凭借银行卡和密码进行存取款是社会大众都普遍知晓的规则，从这个角度而言，实际存款人马某的取款是一种常态化行为。挂失制度是指当名义存款人遗失银行卡后的一种救济手段，这是一种例外性的救济行为，例外性救济行为的效力显而易见地小于常态化、经常化行为。综上所述，在相关法条如《银行卡业务管理办法》的支持下，无论是从占有的意思还是占有的事实，甚至退而言之，从占有的优先性角度而言，韩某都从未实现对存款债权的占有。

04

名义存款人冒领他人存款行为的定性

（一）对几种观点的反驳

1.侵占罪之反驳

 刑法学界较多学者认为挂失并领取自己账户下的他人存款行为应认定为侵占罪，持这一观点的学者认为，韩某作为名义上的存款人享有对存款现金的债权，通过挂失转账的方式实际上是将自己占有的财产不法转变为所有，并且韩某对马某存入尾号6869的银行卡的钱是一个代为保管的关系。但笔者并不赞同这一观点，侵占罪是一种不转移占有型的财产犯罪，如前所述，形式存款人韩某实际上对存款债权没有占有意思，从占有事实上也不存在占有，所以存款债权应归属于实际存款人，所以形式存款人马某的行为是转移了他人财产的占有。并且也不符合“代为保管”的要件，有学者认为“代为保管”是以委托保管关系为基础，韩某、马某二人之间并未形成保管合同，合同以合意为前提条件，马某的情谊行为不宜认定为保险民事法律行为，因此也不符合侵占罪的特征。

2.诈骗罪之反驳

根据《中华人民共和国刑法》第266条规定，诈骗公私财物的应认定为诈骗罪。持这一观点的学者认为，形式存款人韩某通过挂失的手段欺骗银行，使得银行基于错误认识处分了存款债权。笔者也不赞同这一观点，根据《银行卡业务管理法》，银行在存取款业务中承担的是形式审查的义务，从这个角度而言，银行并没有产生错误认识，因此也不符合诈骗罪的特征。

3.民法上的不当得利之反驳

不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。不当得利的法律事实发生以后，就在不当得利人和受害人之间产生了一种权利义务关系，即受害人有权请求不当得利人返还不应得的利益，不当得利者有义务返还。笔者也不赞同这一观点，第一，不当得利人主观上没有非法占有他人财物的目的，而本案例中韩某为了归还因使用信用卡而产生的欠款，明显可以看出韩某具备非法占有马某财物的故意。第二，此案件所涉法益重要，数额特别巨大，用民法进行调整难以实现保护公私财物和维持社会秩序的目的。

（二）对盗窃罪的肯定

如前所述，以“占有”为角度切入分析，从占有意思而言，韩某、马某二人实际上没有形成关于存款的委托保管合意，马某仍具有所有意思；从占有事实而言，马某作为银行卡的户主，在事实状态下保管银行卡和密码，马某一直持久稳定地保管并占有银行卡内的存款债权；从占有的优先性角度而言，马某通过银行卡和密码存取款的常态化方式，相较于韩某通过挂失制度取款的方式更具有优先性。另外，本案中韩某主观上认为其通过挂失后转移存款的行为是秘密的，不会被银行和实际存款人马某发现。秘密性是相对的，对于被害人马某而言，韩某的行为并非公开实行，所以韩某的行为也并未违反盗窃罪秘密性的特点。综上所述，韩某的行为实质是破坏了马某对银行存款债权的占有，建立了自己新的占有，符合盗窃罪的实质特征。

结语

在银行存取款业务中，由银行占有存款现金，存款债权应归属于存款人，当名义存款人和实际存款人不一致时，名义存款人挂失并领取自己账户下的他人存款行为应认定为盗窃罪。因此，在本案例中，因银行卡和密码均为马某享有，马某对财物有控制和处分的效力，银行卡内的存款债权由马某所有，而韩某对钱款不具有处分权，韩某假冒该钱款的所有人，并用其身份证向银行挂失的行为并不能说明其占有钱款，且其行为侵害了刑法所保护的正常交易秩序，符合盗窃罪的构成要件。

参考文献

[1] 孙小佳.存款名义人挂失冒取他人钱款的行为定性——以刑法“占有”为切入点[J].西部学刊,2019(105).

[2] 陈兴良.挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪[J].西中国审判,2010(51).

[3] 王泽鉴.民法物权[M].台北：三民书局,2010.

[4]车浩.占有概念的二重性：事实与规范[J].中外法学,2014(5).

[5] 周光权，李志强.刑法上的财产占有概念[J].法律科学(西北政法学院学报),2003(2).

[6] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007.

[7] 黎宏.论存款的占有[J].人民检察,2008(15).

[8]车浩.占有概念的二重性：事实与规范[J].中外法学,2014(5).

[9] 朱虹.名义存款人挂失冒领他人存款的刑法分析——以“占有”要素为切入[J].海南广播电视大学学报,2021(82).

[10]梁华仁，裴广川.新刑法通论[M].北京：红旗出版社,1997.

监制：张永江

作者：向晴，湘潭大学法学院2021级法律（法学）民商法务方向硕士研究生

编辑：袁泽彬

责编：夏雨婷

审核：吴霞

长按识别二维码，关注我们

微信公众号：湖南省刑事法治研究会

新浪微博：@湖南省刑事法治研究会