【权威案例要旨】擅自设立金融机构行为尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度的，不能构成擅自设立金融机构罪

【擅自设立金融机构行为尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度的，不能构成擅自设立金融机构罪】[张军、张小琴非法经营案（刑事审判参考指导案例第828号）]构成擅自设立金融机构罪，必须是对金融安全产生潜在严重危险的行为，如果行为不可能对金融产生严重危险，则不能构成该罪。具体而言，构成擅自设立金融机构罪，首先在形式上，行为人非法设立的机构应当具备合法金融机构的一些必要形式特征，包括机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等。否则不可能使一般社会公众产生信任，也不会有人与其发生金融业务往来。其次在实质上，行为人非法设立的机构应当具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等，如果不可能面向社会开展有关金融业务，就不存在严重危害金融秩序和金融安全的危险。从本案“顺发借寄公司”的实际经营业务看，其经营方式符合我国《典当管理办法》中关于典当行的特征，即“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。但所谓“顺发借寄公司”，仅是二人自行在该市一冷库市场内租用的一间房屋挂牌营业，没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。从形式方面看，该“公司”既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范，甚至连办公印章都没有；从实质方面看，该“公司”没有足够的运营资金(所贷资金均为业务往来中临时借用)，开展的业务极不规范(有关押车贷款协议均为手写)，也没有足够的专业从业人员(仅有二被告人且二被告人不具有专业金融知识背景)。综上，“顺发借寄公司”并不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，故不能以擅自设立金融机构罪论处。

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