【案例解析】如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？

一、基本案情

被告人李培光，男，原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司（以下简称中铁三局四公司）南广铁路NGZQ -4项目部一分部财务主任。2010年9月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人李培光犯贪污罪和挪用公款罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。

南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：

1、贪污事实

2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ -4项目部一分部财务主任的职务便利，多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币1 247 040元的发票4张，在单位报账后将1 247 040元据为已有。

2、挪用公款事实

2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860 000元归个人使用，进行营利活动。

南宁铁路运输中级法院判处被告人李培光犯贪污罪，有期徒刑七年。犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，被告人李培光提出上诉。
广西壮族自治区高级人民法院改判上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

二、主要问题

如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？

三、裁判理由

我们认为，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下：

（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命。

中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业），2007年9月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月，中铁公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58. 30%，境内社会公众持股占21. 95%，境外社会公众及社保基金理事会持股19. 75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司．亦即国家出资企业。

中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团，股东为中国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司，随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。

由上可见，被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路项目部一分部财务主任，直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。

从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员，故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。

（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。

在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：(1)代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。(2)公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。(3)与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中，无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

综上，本案被告人职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为已有的行为，构成职务侵占罪；同时；其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。

来源：《刑事审判参考》第1016号，总第99集，2014年第4集。

作者：康瑛，最高人民法院。

转自：奚玮刑辩团队

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