“一带一路”海外项目实施方案及合同审查时应该避免的雷区

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(原文首次于'北京市竞天公诚律师事务所'帐号发布。孖士打律师事务所已获竞天公诚律师事务所授权转载此文章。)

随着中国“一带一路”战略的实施与发展，中国企业在“一带一路”沿线国家所面临的法律风险也随之提高，其中又以相关海外项目实施方案和国际工程共建、投资或采购协议（合同）等所涉及的法律问题为主。这恰巧也是企业法务人员和涉外律师在处理“一带一路”相关投资、合作案件中，首先需要处理的相关法律问题。

1. 海外项目实施方案中的国际工程建设合同

在“一带一路”项目中，法务人员和律师对前述相关合同在审查上，往往会面临因为“一带一路”项目所带来的业务量、专业性和法律适用地区较为广泛等问题，尤其涉及到相关投资法律间的差异（比如合同类型或税法的复杂性等），以及必须面临与“一带一路”项目中第一线工程人员就海外项目实施方案上有关法律、财务、技术和税务等问题的沟通和反馈的问题。法律方面，比如合同中“履约保证金”（performance bond/ performance security）、“工程预付款”（project advance payment）、“通知解约权”（the right to terminate on notice)、“违约金”（penal bond）或知识产权归属与许可等问题。税务方面则比如“税收法律责任”（legal responsibility of tax）、税收的认定等问题。这些都是“一带一路”项目下的法律工作人员和第一线工程人员在处理有关“一带一路”海外项目实施方案时需要注意的常见问题。

一般来讲，涉及“一带一路”项目的海外项目合同多半以工程合同为主，大致包括工程顾问服务合同、委托分包工程项目服务合同、工程顾问业务分包合同、共建工程合作承揽合同和工程项目施工承揽合同等。比如一份完整的PPP工程建设合同应包括：总则、术语定义、特许经营权、项目建设(BOT、BOO形式适用)、项目的运营与维护、项目设施的移交(BOT、TOT形式适用)、双方的一般权利和义务、违约赔偿、终止、变更和转让、解释和争议解决条款等部分。目前在实务上，有关国际工程建设合同方面，多数以较为接近英美法系的“FIDIC合同范本”或“NEC3/2005合同范本”作为主要的参考模版，并按项目实际情况进行调整。但在“一带一路”国家中，比如北非或中东多数阿拉伯国家在法律体系上，除受宗教法影响外，在架构上较为贴近大陆法系，许多前述FIDIC或NEC3中的合同条款规定，在各自国家相关法律中都已经另有其约定。因此，法务人员和律师在审查有关合同条款时，应该注意该项目投资所在地或工程项目所在地有关投资、工程建设、税务、劳动、海关、知识产权和外汇等相关民事和行政法律制度，以及与国际投资与承包国际工程项目相关的国际条约和惯例等，以避免未来发生法律风险的可能。

2. 海外项目实施方案投标前应特别注意的合同条款问题

在海外项目投标之前，法务人员和律师需要在审查有关该工程的合同条款时，特别注意如下方面：

（1） “履约保证金（”performance bond/ performance security）的缴付方式，在确立条款前应该仔细与业主的财务人员进行确认；

（2） “工程项目担保”/“工程签约预付款”（project contract advance payment）方面应该尽量协助客户争取到10％以上，以避免未来项目时款项收取上的风险；

（3） 有关未付款的保证条款：合同中应注意有关超过一定期间后，有关终止契约的以及付款后复工的条件约定；

（4） 违约金的赔偿则以不超过合同总额为原则，在多数阿拉伯国家民法中，基于伊斯兰教《古兰经》中的“禁止风险投机或不确定性” (gharar)，习惯上并不接受超过合同总额的赔偿条款（也就是说超过合同总额的赔偿条款）；在“逾期违约条款”部分，原则上也以不超过合同总额的20％为限。另外有关利息的约定违反伊斯兰银行有关“避免利息”(riba)规定的也会被视为是无效的赔偿条款。另外，律师在审查工程分包合同时尤其应该注意相关“背对背”/“背靠背”（pay when paid）条款的约定，避免出现总包与分包在条款约定在权利义务上的不一致性，注意是否已经约定当将总合同中相关的约束条款向当地分包商进行转嫁；

（5） 工程款收款约定上应注意有关款项的支付期间和比例应该和工程进度上是否对应；

（6） 有关知识产权的授权和转让问题方面，律师在相关协议或备忘录中更应该明文约定知识产权归哪一方所有、日后是否可以继续授权或许可使用、授权或许可使用范围、授权或许可是以付费或免费方式实施等，都应该在合同中明确约定。如果因为项目的特殊性，比如采取与当地企业合资成立新公司形式参建等，必须约定其知识产权（尤其是专利）的所有权必须转让到所成立新公司或当地企业时，可以采取约定服务方同意有关知识产权在项目完成或相关费用到帐后才完成转让。另外，如果项目中有涉及项目分包等特殊规定时，也应该在分包协议中约定相关知识产权规定；

（7） 在仲裁选择方面，律师在审查“一带一路”项目相关建设工程合同时，如果在商业习惯上是采用前述FIDIC或NEC3/2005合同范本作为模版的话，应该一并考虑争议解决的仲裁地区。以目前外资在中东海湾国家投资约定为例，则为避免此种因为法律解读问题，所采用的方式多数以约定阿联酋迪拜国际仲裁中心为仲裁地区，适用法则多半以“英国法”（England law）为选择，来处理法律适用上的问题（这样的选择方式主要是当地律师对法律适用和法系间不同以及迪拜国际仲裁中心的特点综合考虑后所做的选择）。至于是否可选择一般国内较为熟悉的中国、香港或新加坡等地的仲裁机构，或是以中国法律作为准据法，则需依个案在资金来源、项目所在地区、合同商业属性和项目地法院对仲裁执行态度等因素来考虑。比如一份收购或共建工程合同，资金来源主要来自中方，则约定中国境内有关仲裁机构和法律为仲裁地区和准据法则较为妥当。但如果属于国际工程共建，因为工程项目所在地在外国，比如一个在中东或北非国家的PPP公共设施工程共建项目，该资金是以共建基金或当地政府招标方式进行贷款，则较不适宜以中国为仲裁地区，因为就算约定以中国法律为准据法，还始有可能到时因为其与伊斯兰法中对有关世俗法在解释上的差异，发生当地法院对仲裁请求给予撤销的情况；

（8） 应该注意在合同中有关工期、成本的项目实施条款，应先对中方在项目执行前与实施方案项目管理人间充分就工期和费用等充分沟通，并进行书面上的同意确认，以避免出现超出合同范围的承包工作；

（9） 在“一带一路”国家中，有关项目实施方案执行的约定，避免以口头承诺方式约定。因为任何的口头承诺在伊斯兰教《古兰经》中是属于“禁止风险投机或不确定性” (gharar)的，公司在进行有关谈判时应该尝试主动制造或保留证据和以事后书面确认等，作为合同条款审查时的主要依据。另外在“一带一路”国际工程共建项目中，对于中国企业最常面临到的便是当地分包商的事后不适任问题，因此法务人员在审查有关合同时，应注意是否在合同条款中约定分包撤换条款，并即时更新分包合同，在发生纠纷时，主动保留有关会议书面纪录。因为如果事后发生未以有关书面纪录，对当地承包商或分包商要求更换时，多数国家法院会以构成“gharar”，判决前述更换分包或承包的决定是违法的，而应负担有关的损害赔偿。

3. 海外项目实施合同中的税收法律责任问题

相较国际工程建设商事合同有关条款的一致性，对企业法务人员及律师来说，海外项目实施方案合同中涉及工程顾问服务时的“税收法律责任”（legal responsibility of tax）条款约定往往会受到项目地税法和税制上限制，比如以南亚国家印度为例，税赋制度便相当复杂，分为中央税、省税和地方税，一不注意往往会造成“税上加税”的情况发生。另外，印度企业所的税率高达40％，律师在审查有关工程顾问合同前，应该先与当地税务顾问确认是否属于印度政府认定的奖励计划范围，以及有关工程项目实施后提报减/退税时有关证明文件的提供责任归属，是否已经在有关工程顾问合同中与当地业主进行约定等。另外，在“一带一路”项目下，中国政府与其他“一带一路”国家或地区所成立的有关共建基金所提供的融资贷款方案中，都有相关税赋减免的规定，但各共建基金所给予条件并不相同，律师在审查有关合同时，应就有关招标文件中有关税赋的规定一并在合同审审查时进行考虑。实践上，税收上的法律问题和风险也是“一带一路”项目在实施中经常发生的方面，律师在审查有关合同中涉及完税条款约定、减税或退税条款约定、税务登记约定、海外项目派驻职工个人所得税约定、避免双重课税约定、外汇管制和劳务输出或派遣等有关条款约定时都应加以特别注意，以避公司不必要的损失。

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 【  作 者 档 案   】

郎元鹏 

北京市竞天公诚律师事务所合伙人

电话：[phone] 

传真：[phone]

邮箱：[e-mail] 

郎元鹏律师先后毕业于西南政法大学、外交学院，分别获得法学学士学位和国际法硕士学位，并曾担任美国华盛顿大学法学院访问学者。目前为本所合伙人、北京市律师协会公司企业法律委员会副主任、中国国际法学会会员、天津仲裁委员会仲裁员。

郎律师的主要业务领域是中国企业境内外上市、债券发行、私募股权/风险投资、海外投资、兼并与收购、公司合规和结构性融资等。

方立维 博士

中国政法大学民商法博士、中国社会科学院法学所博士后。目前担任山东大学法学院副教授、硕士生导师，阿尔及利亚阿尔及尔大学法学院特聘副研究员，阿尔及尔大学阿拉伯国家与中国、欧盟投资竞争法论坛讲座教授，山东省济南市法学会知识产权研究会副会长，台湾工业总会知识产权委员会咨询委员。

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