于同志：网络诽谤犯罪的客观要件
网络诽谤犯罪是指利用互联网实施的情节严重的诽谤行为。从刑法第264条的规定看，网络诽谤犯罪的客观构成要件包括四个方面：一是捏造事实；二是散布捏造的事实；三是行为指向特定人的人格、名誉；四是情节严重。因诽谤行为在虚拟的网络空间中会发生一定“变异”，致使这几方面都存有值得探讨的问题。
关于捏造行为
所谓捏造事实，是指虚构不符合真相或者并不存在的事实。就是说，诽谤他人的内容是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，也不能构成诽谤罪。
这里的问题是，诽谤他人是否需要全部虚构事实，部分歪曲事实算不算“捏造事实”。刑法通说认为，诽谤他人的内容必须是完全捏造和虚构的。换言之，部分歪曲事实不能成立诽谤罪。笔者认为，此观点值得商榷。因为，部分歪曲事实与全部虚构事实，只是虚构某一事实的程度的差异，从其危害后果看，很难得出部分歪曲事实的社会危害性就一定小于全部虚构事实，进而得出全部虚构事实是诽谤而部分歪曲事实不是诽谤的结论。事实上，部分歪曲事实也完全能够达到“足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重”的程度，这主要取决于行为人所虚构事实的性质、散布的途径与手式及其对他人人格、名誉的实际影响力，而非捏造事实的虚假程度。
当然，不管是全部虚构事实，还是部分歪曲事实，构成诽谤罪的前提，必须是就事实问题进行不符合客观真实的捏造，而单纯针对事实发表意见或者关于价值判断的陈述则不能构成诽谤罪。对客观存在的事实进行评价或者价值判断，即使其内容是负面的，对被评论人的名誉会产生不良影响，但是并没有侵犯其名誉权，因为对名誉形成不利影响的基础和关键是事实本身，而不是各种不同的评价，故不能以诽谤论。
关于散布行为
所谓散布，就是向社会扩散。散布的方式是多种多样的，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是公开的，也可以是通过小道消息秘密地散布；既可以是利用大字报、小字报，以及出版物、广播电台、电视台等传统媒介，也可以是利用互联网等新型媒介散布；既可以向不特定的对象散布，也可以向特定的多数人散布等。总之，使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚构事实。
从实践看，网络诽谤案件经常会出现虚假事实的捏造者和散布者相分离的情况，那么，是否能认为虚构事实的捏造者与散布者必须系同一主体才构成该罪呢？笔者以为，不应当简单地、机械地理解刑法条文。一般说来，虚构事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为，但散布者不一定就是捏造者。无论是捏造并散布虚构事实，还是意图损害他人人格、名誉，捏造虚构事实后由他人散布，或者是明知他人捏造的虚构事实而散布，都会对会对他人人格、名誉造成损害，情节严重的，均符合诽谤罪的客观构成。
特别是在利用报纸、广播电台、电视台、互联网等媒介散布虚构事实损害他人人格、名誉的情况下，不能因为媒体把关不严散布了捏造的虚构事实，就据此减轻或者免除虚构事实捏造者的责任，否则，就不能充分地保护公民的人格权、名誉权。例如杨某诉相声演员郭德纲犯诽谤罪一案：郭德纲在文章中捏造了有损杨某名誉的一些虚构事实，并发布在自己的微博上，虽然郭辩称其要求不得转载，但其对互联网的传播特性应是明知的，不能因为网络在客观上扮演了一个散布者的角色，而阻却其行为成立诽谤。
关于行为对象
诽谤行为必须指向特定人的人格、名誉。换言之，捏造的内容必须是涉及到特定人的人格、名誉的事实，无关他人人格、名誉的事实，即便捏造并散布了也不构成诽谤罪（当然，可能构成其他犯罪）。在法律上，人格、名誉的内涵较为丰富，哪些内容应当纳入刑法的保护范围，值得关注。
西方和日本刑法学通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉（社会对于人格的价值评价）和名誉感（人格价值的自我评价）。人格本身存在的真实价值是客观的，不能从外部加以损害的，不会因诽谤行为而贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉实际上并不存在，也就不能成为刑法所保护的范畴。社会对于人的价值评价，即通常所说的声望，有时与其真实的人格价值并不一致，表现为一种“虚名”。但即便对可能是虚名的名誉的损害，仍会动摇被害人的生活，给其带来精神上的痛苦。既然这样的名誉是由社会评价形成的，也就不容他人以虚构事实的方式恶意贬损，何况，在司法实际中，往往无法证明其名誉是否为“虚名”。
所以，外部的名誉应是刑法诽谤罪所保护的对象，对诸如损害他人道德、伦理方面社会评价，政治名誉，经济名誉，文化艺术方面的创作能力及创作品行，职业、出身、身份等方面社会评价的行为均可能构成诽谤。关于名誉感是否应当成为刑法所保护的对象，理论界存在争议，有观点认为自我评价受到诽谤行为的侵害同样会造成对个体的痛苦，因而这种名誉感应当受到刑法的保护，笔者认为，名誉感是一个人对自身价值的自我评价，属主观认识范畴，往往与其真实价值和社会评价不尽一致，侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉，故不宜纳入刑法的保护。
侵害人格、名誉的诽谤必须针对特定的人进行。但是，是否需要指名道姓呢？在一些案件，行为人捏造有损他人人格、名誉的事实时，并不明确地提及他人的姓名。例如，在郭德纲被控诽谤案中，郭在其博文《我叫郭德纲》中写道“进文化馆后认了一位老师，因当事人还健在，为尊者讳，姑隐其名，就称为馆长吧”，该文披露了“馆长曾用公款装修自己房子，与女同事同居”等隐私。有观点认为，由于被告人未点名道姓，故其捏造事实的行为不构成诽谤。
笔者不同意此观点。诽谤行为的侵害对象的确具有特定性，如果行为人散布的虚构事实没有特定的对象，就不会损害到他人的人格、名誉，也就不能以诽谤罪论处。但是，侵害对象的特定性并不要求行为人必须指名道姓，只要从诽谤的内容中能够明确地推知被害人是谁，则意味着对特定对象的人格、名誉的侵害客观存在，故仍可以成立诽谤。在上述案件中，从在案证据可以推定郭德纲的博文中所称“老师”、“馆长”应系本案的自诉人杨某，所以，法院审理认为被告人捏造事实的行为构成了对自诉人的诽谤，但因未达情节严重而判决无罪。
关于情节严重
诽谤行为构成犯罪必须达到“情节严重”，但对于何种情况属于“情节严重”，法律和司法解释均未作出明确规定。在以往的司法实践中，对于“情节严重”，一般理解为手段恶劣，内容恶毒，后果严重等情形。通常认为，采用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方式，向社会广泛散布，致使被害人人格、名誉遭受严重损害或者诽谤造成被害人自杀、精神失常、失去生活工作能力、神情恍惚而发生意外事故等后果，应当认定为“情节严重”。但网络诽谤有犯罪后果扩大化的特点，一方面，网络言论传播渠道自由，可以通过电子邮件散布言论，在BBS、聊天室发表意见，在个人网页上发布信息，或者在商业网站上公布正式信息等，这些渠道有些是网络服务商可以控制的，而有些控制起来很难。
由于网络是向不特定人群开放的，上网浏览的人可能成千上万，加上信息复制的便捷性，诽谤言论在网络空间中传播迅速，往往对被害人人格、名誉的影响更大，所可能造成的危害后果比现实世界的诽谤更为严重；另一方面，网络诽谤还具有永久性的特点，发表在某一特定网站、网页上的图片、文字可以拿掉、删除，但是要想从整个网络空间上根除，实际上是不可能的。如果按照传统的司法认定标准，在网络环境下，“情节严重”的标准很容易满足，由此则网上的诽谤行为似乎全部都可以成立犯罪，这对于网络自由无疑是一种巨大的冲击。
有鉴于此，司法实践中在判定网络诽谤行为是否系“情节严重”时，应当特别注意贯彻刑法谦抑原则，从严掌握标准，而不是像一些同志所主张的进一步降低入罪门槛。笔者认为，对网络诽谤予以刑法规制，应当是该行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业调整、民事或者行政手段已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，才考虑对行为人予以定罪处罚。
（原载《人民法院报》2012年6月13日）
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