【说刑·实务】侦查诱惑案件的司法裁量（第6期）
利用公安特情进行案件侦破的方法，也被称作“诱惑侦查”，或者说“卧底侦查”、“诱饵侦查”等，是指侦查人员为了侦破某些特殊案件，向具有某种犯罪倾向的犯罪嫌疑人提供犯罪的机会，或者对其进行某种程度的引诱，从而使其实施犯罪行为，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的案件侦查方法。目前较多地运用于毒品犯罪案件的侦破。因为毒品犯罪有着不同于一般案件的特点，如具有复杂的组织网络，犯罪人之间的联系方式隐蔽、特殊，非法交易各环节具有对抗侦查的一致性，能够作为重要物证的毒品以极快的速度在非法交易的各个环节流通等，使用传统的侦查手段，往往难以破获毒品犯罪，即使能够抓获犯罪人，也会因不能查获相关罪证而难以对其定罪处罚。而特情侦查手段的运用，具有信息灵通，打击准确，获取证据及时等明显优势，能够收到常规手段难以达到的破案效果，现已成为公安机关打击贩毒犯罪的不可或缺的方法。
在“九五”公安工作纲要中，明确提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦察手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为运用特情侦破的重点案件。但是，由于我国对诱惑侦查没有立法，对使用诱惑侦查方法抓获并进行审判的被告人如何定罪处罚，目前尚未形成统一的、完善的处理机制，这也是不少案件处理中时常出现争议的原因。所以，有必要需要结合具体案件，对诱惑侦查的法律定位及其对定罪量刑的影响和司法裁量依据等实务问题作些分析和研讨，形成法律适用上的共识意见，以服务审判实践。
一、诱惑侦查的法律定位
一般说来，刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，而具有一定欺骗性的诱惑侦查在某些方面与正当法律程序及其证据规则的要求是相悖的。但是，实践中确实有一些案件如果不采取诱惑侦查的措施，实际上很难破获。所以，在对犯罪行为的社会危害性和以欺骗手段侦查两者之间进行权衡比较后，按照“两害相权取其轻”的价值立场，应允许它在一定范围内合理地使用。因此，针对一些危害严重的有组织犯罪，毒品犯罪、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪，许多国家都规定了窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据一般不以非法证据予以排除考虑。
现行的《刑事诉讼法》中没有明确规定诱惑侦查方法，理论界一般认为特情诱惑侦查是公安机关的一种秘密侦查手段，由公安机关的内部规定加以规范和认可，被认为是公安机关所行使的不同于侦查权的另一种打击犯罪的权力，是侦查权的一项重要内容。而人民法院作为国家的审判机关，必须严格依照国家的刑事法律进行审判，这就产生了一个问题，即在审判活动中如何定位诱惑侦查，对采用这种手段获取的证据能否以无法律依据而拒绝采信？
我们认为，运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段，虽然尚未在《刑事诉讼法》中加以规定，但侦查机关所使用的这种侦查手段亦有一定的行政性法规作为依据，人民法院在审理相关案件时不易简单地对其加以否定。不加区别和分析地完全否定，显然是不符合当前打击毒品犯罪现状的。在审判实践中需要注意的是，有时会存在被使用的特情人员未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人实施毒品犯罪进行犯意引诱和数量引诱等不规范行为，对此在审理时应给予重视，并依法作出处理。
二、特情诱惑侦查对案件定罪量刑的影响
运用诱惑侦查手段破案的特点在于，通过特情人员对毒品犯罪人的引诱，使隐蔽的犯罪人暴露出来。对于运用特情侦破贩卖毒品案件，根据特情引诱对被诱惑者主观上的影响不同，通常可以分为“犯意诱发型”、“提供机会型”和“犯意扩大型”等几种类型，审判实践中对此需要分别情况，区别对待。
（一）“犯意诱发型”的诱惑侦查
诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查，在一些国家刑法上也被称为“警察圈套”或者“侦查陷阱”（entrapment）。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。在此情形下，被引诱的对象原本没有犯意，即没有进行犯罪的主观动因，其犯意完全是在特情的鼓动下形成，并主导其进行犯罪行为。特情的引诱在此类案件中具有特别重要的作用，往往具有极强的诱惑性，能足以达到促使被引诱者走向犯罪。因此，诱惑侦查的弊端和负面作用在这种情形下表现的最为突出：其一，与现代法治观念形成尖锐冲突，法治下的国家权力是以保障公民自由为其存在基础，在刑事诉讼中，以强烈的诱惑来侦缉犯罪，必然使侦查活动变成对公民抵抗犯罪诱惑能力的检验，导致以国家权力对公民正常生活和自决权的严重干扰，不符合国家权力运行的一般要求。其二，强烈诱惑下通过暴露人性的弱点而查获犯罪，会使原本不会犯罪的普通公民成为罪犯，与其说是打击犯罪，不如说是制造犯罪，与侦查权行使的目的相悖。其三，在强烈诱惑下，真正的罪犯和原本不会犯罪的普通公民都有可能受到诱惑而犯罪，难以作到准确的查获真正的犯罪人，实现打击犯罪的目的。
有鉴于此，许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查基本持否定态度。在英美法系一些国家的刑法中，侦查陷阱是法定的辩护理由。如美国《模范刑法典》第2.13条规定：（1）执行法律职务的公务人员或其协助人，为了取得有关犯罪的证据，以下列方法诱导或者鼓动他人实施犯罪行为的，是陷阱行为：（a）有意识地告知他人足以使人相信其所实施的行为没有被禁止的虚假事实。（b）用说服或诱导的手段，造成足以使本无犯罪意图的人实施犯罪的高度危险的。（2）除第（3）项规定外，被告人以比控方更优越的证据证明其行为是被陷阱行为所诱发的，应宣告无罪。有关陷阱的争议法院应让陪审团退席后再进行审理。（3）对于以引起身体伤害或者伤害威胁为成立要件的犯罪，不能适用陷阱抗辩。在大陆法系国家，如日本，犯意诱发型侦查被认为是违法收集证据和公诉权滥用，从而在逐渐遭到否定。
在我国，法律对诱惑侦查没有明确的规定，在侦查机关内部监管上，犯意诱发型侦查被普遍认为是一种严重违规的情况。但对被诱惑者是否应负刑事责任，则存在认识分歧。有观点主张，从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚；从程度法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。也有观点主张，行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜定贩卖毒品罪，但可考虑以非法持有毒品罪定罪处罚。2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出了“犯意引诱”的概念和审理原则，认为“犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”。可见，最高人民法院对犯意引诱的特殊性进行了充分考虑，提出了慎重量刑的意见，应当说，这是在目前司法现状下采取的一种的折衷方法。
从刑事政策的角度考虑，“诱惑侦查”本来是国家为了有效抗制一些具有隐蔽性、严密组织性、严重社会危害性等犯罪的一种不得已的“两害相权取其轻”的选择。“犯意诱发型”诱惑侦查带来的危害超过了打击犯罪保卫社会的利益，从程序上看它是非正义的，所以应当从法律评价上对其加以否定和谴责，而对被引诱的行为人予以从宽处理，特殊情况下可按无罪论处。
例如广受社会关注的荆某某运输毒品案：2001年4月，原甘肃省临洮县公安局副局长张某某（另案处理）等人为完成办案任务，让特情马某某（另案处理）提供毒品线索。马某某了解到甘肃广河县三甲集宏达汽修厂厂长马福某（另案处理）认识一毒贩马尔某有毒品，遂报告张某某。张某某安排经营。6月间，马某某找到张某某商定，为了钓出大量毒品，先向马尔某购买1000克毒品取得信任，交易5公斤时抓捕。张某某将商议情况告知了临洮县禁毒队队长边某某（在逃）。后马某某经马福某介绍从马尔某处以每克43元的价格购买海洛因1000克。张某某让马某某出售，欲抓捕购毒人，但未找到买主。张某某、边某某与马某某商定，为了完成禁毒任务，将购买的1000克毒品加工后，由马某某找人往外运或出售时抓捕。7月下旬，马某某在兰州租乘被告人荆某某驾驶的出租车去临洮沙椤，行进途中，提出让荆某某运输毒品，拉一趟付运费5000元，荆同意后留下了传呼号。马某某安排马宏某（另案处理）将毒品加工成九块，告知了张某某，张又转告了边某某。8月10日三人驾车同到兰州，在滨河饭店商定了截获方案。次日上午，马某某传呼联系荆某某将车开到滨河饭店，接他去临洮县沙椤运输毒品，并给张、边指认了荆某某驾驶的出租车。张某某即电话安排堵截，其与边某某也赶到沙椤给缉毒队员指认了此车。荆某某拉上马某某到临洮沙椤，马某某取到毒品装在车上，让荆驾车先返，他随后赶到，晚上传呼联系将毒品送到兰州石油大厦，货款两清。荆某某掉转车头行进途中，即被张某某、边某某指挥的缉毒人员堵截抓获，从车上查获毒品可疑物九块计3669克。经鉴定，九块可疑物中均检出海洛因成分。后经甘肃省公安厅两次复检，结论分别为：九块检材的外表面、外角部均检出海洛因成分，内部中间均未检出海洛因成分；从九块检材中随机取出一块，从外表面提取2克检出海洛因含量为0．19％，从外角部提取2克检出海洛因含量为0．10％，从内部中间提取2克未检出海洛因成分。嗣后，张某某、边某某从缉毒队经费中支付马某某购买1000克海洛因的价款和加工毒品费用等计55000元，并指使马某某假称“马学龙”的名义打了收条。荆某某案起诉审判时，张某某、边某某指使办案民警作了虚假的办案说明。荆某某一审被判处死刑，后马某某因其他案件被抓获，此案内情得以揭露，荆某某终被改判无罪。
在此案中，公安人员在特情的使用上严重违反规定，诱使无辜公民犯罪，这种诱惑行为本身就是一种明显违法的行为，并具有滥用职权、徇私枉法的犯罪性质。本案内情被揭露后，公安人员张某某被法院以徇私枉法罪判处有期徒刑六年，以滥用职权罪判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年。如果在此情况下，仍对被诱惑的行为人定罪处罚，显然不够妥当。
（二）“提供机会型”的诱惑侦查
被诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。
事实上，作为被引诱对象的犯罪人的主观上，原本已经具备了实施犯罪的意图，而特情人员的出现和提出进行交易的信息，仅为其犯意的实施提供了外部机会，在这种情况下，对贩毒犯罪分子而言，特情往往被其视为交易的对象，而与其犯罪意图的产生与否 42 35717 42 15287 0 0 3462 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3462无关，即使其不与特情进行交易，也还是会在合适的机会下同其他人进行交易。因此，对于这种类型的特情引诱，被引诱并被审判的行为人往往会被认定有罪和处以刑罚。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院也均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。
那么，这种“提供机会型”的犯罪引诱应否在量刑上加以考虑呢？实践中有一种观点认为，在机会型引诱中，特情的出现仅是为行为人贩卖毒品提供一种客观上的机会，行为人即使不与特情交易，也会同其他人交易，因此行为人主观上的恶性和客观上的行为都与没有特情参与时完全相同，对其在量刑时考虑没有依据。
我们认为，这种观点虽有一定的合理性，但却存在着对“诱惑”因素所起到的作用，以及在公安“监控”下行为所能造成的实际危害两方面的忽视，因而是一种不全面的观点。在具体定罪量刑时，特情的参与及其在毒品犯罪案件中所起的推动作用，应作为重要因素考量。
以毒品犯罪为例，虽然存在不与特情交易，就会同其他人进行交易的可能，但在行为人实施行为前，这仅仅是一种可能性，而非必然性。客观地讲，行为人在被“诱惑”前既有实施行为的可能，也有不实施或者不立即实施的可能性。并且，“诱惑”的来源是国家的侦查机关，这与侦查机关应当努力压制犯罪的职责也存在冲突，甚至可以说，以特情引诱的手段所侦破的案件，行为人危害行为的实施也在一定程度上与国家权力的促使有关，对此情况在量刑上不能不考虑。此外，特情的介入，使侦查机关在行为人实施危害行为之前，已经掌握了犯罪情况，被告人的犯罪行为常常是在侦查机关的严密监控之下完成，最后的结果也往往是“人赃俱获”，毒品不可能流入社会，这意味着此类犯罪行为的社会危害性必然降低。根据罪责刑相适应原则，在量刑上也应对被告人从宽考虑。
（三）“犯意扩大型”的侦查诱惑
被诱惑者已经具备了犯罪意图，通过引诱促使其实施犯罪，并由较小的犯罪意图萌生较大的犯罪意图，学界称之为“犯意扩大型”的诱惑侦查。本质上讲，扩大犯意型的引诱也含有提供机会型引诱的因素，在被引诱者的主观上，原本就存在犯罪的意图，特情的出现亦是一种机会的提供，只是特情在提供机会的同时，鼓动或者促成了被引诱者犯意的扩大，使其产生了从事更为严重犯罪行为的故意。
在贩卖毒品犯罪中，扩大犯意型引诱的典型形态是“数量引诱”，即行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。此外，由于毒品犯罪的实际危害不仅体现在犯罪数量和传播范围上，也体现在毒品的纯度及种类上，所以，由同数量的低纯度毒品到高纯度毒品，由对人体危害小的毒品种类到对人体危害大的毒品种类，也可以视为犯意的扩大。
由于此种情形下，行为人本身就具有进行毒品犯罪的犯意，其对最初犯意下的行为应当承担刑事责任是毫无争议的，但其是否对扩大犯意下的行为担责，实践中存在不同认识。有观点认为不应承担刑事责任。我们认为，因行为人原本就具有贩卖毒品犯罪的主观故意，且客观上实施了贩卖毒品犯罪行为，扩大犯意的引诱是建立在行为人已经具有毒品犯罪的意愿之上的扩大，并非一种凭空的引诱，所以认定行为人对扩大犯意下的行为承担刑事责任是适当的。但在对行为人进行量刑时，除了要考虑引诱者提供实施犯罪机会的问题，还须对行为人因被引诱而扩大的犯意予以考虑。
扩大犯意的引诱，一般存在特情使用上的违规情况，因为扩大犯意引诱本身就已经超越了使隐蔽的犯罪人暴露的侦查目的，“人为”增大了行为人所犯罪行的严重程度，起到了类似“犯罪教唆”的作用。这一点使其与单纯的引诱形成本质上的不同，在单纯的引诱的情形下，特情的作用仅是一种机会的提供，对行为人主观恶性的大小没有起到影响，行为人的行为反映了其本意；而在由于特情的原因而扩大犯意的情况下，没有特情的鼓动，行为人仅会实施严重性较小的犯罪行为，正是特情的原因，使行为人的主观恶性膨胀，实施了更重大的犯罪行为。显然，行使国家侦查权的特情和侦查机关对于扩大的危害应负有一定责任，故在确定行为人的刑事责任时，对此应加以考虑，并据此对行为人予以从轻处罚。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。”
例如苏某某、徐某贩卖毒品案：2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏某某找到公安机关特情人员许某，要求代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许某向公安机关汇报这一情况后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏某某接触。随后，许某带上公安机关提供的少量甲基苯丙案作为样品交给苏某某验货。苏某某看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月10日晚，苏某某带被告人黄某某到晋江市帝豪酒店与许某会面，告知许某届时将由黄某某代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，黄某某携带人民币81.84万元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。期间，苏某某为交易事项与黄某某多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将苏某某、黄某某当场抓获。
就本案而言，被告人苏某某为转手出卖毒品牟利，主动找到公安机关特情人员许某，要求许带其联系购买毒品甲基苯丙胺，并提出要向许购买甲基苯丙胺35公斤。尽管本案中，苏某某联系的毒品“卖主”实际上是公安人员，但其犯罪的产生、购买意向、购买毒品种类、贩毒数量、交易价格、交易时间、交易地点等均出自苏某某自身。在该起“毒品交易”中，公安特情人员和公安机关只是会苏某某实施贩毒行为提供“机会”，而不存在“犯意引诱”和“数量引诱”的问题。苏某某随后指使被告人黄某某携带足额购毒款前往进行实际“交易”。这表明苏某某及其同伙已经开始着手实施以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。因此，对苏某某及其同案被告人黄某某均认定为贩卖毒品罪是正确的。
三、特情诱惑侦查下贩卖毒品犯罪既遂与未遂的认定
贩卖毒品犯罪的既遂与未遂问题，一直以来在刑法理论界和实务界存在较大争论，加之特情诱惑侦查这一特殊手段的运用，从而使该问题变得更为复杂。有观点认为，如果行为人没有完成毒品交易，即没有实际购入或卖出毒品，应是犯罪未遂。
上述观点将贩卖毒品罪视为行为犯，将行为人实际购入或者卖出毒品的行为，视为贩卖毒品罪犯罪构成的必要条件。如果按这种观点进行理解，势必出现以下问题：其一，实践中大量的贩卖毒品案件都是在交易成功之前被破获，已经实际售出或者购入毒品的案件数量有限，如果按这种观点处理案件，必然造成打击不力，放纵犯罪的后果，不符合当前遏制毒品犯罪过度泛滥的形势；其二，如果将已经实际售出或者购入的毒品认定为犯罪既遂，那么对行为人所控制的其他毒品只能认定为未遂，对既遂部分的毒品数量和未遂部分的毒品数理能否累加计算，如果不能累加怎样将未遂数量折算为既遂数量，都将成为问题，造成审理中不必要的困难；其三，按这种观点，对于为贩卖毒品已经购买毒品，在贩卖时未完成交易即被抓获的场合，因行为人已经实际购入毒品，即使未卖出，也属犯罪既遂，但是其贩卖时的买方因尚未购入而应认定犯罪未遂，这不免出现一次未成功交易的双方不同罚的局面。所以，我们认为，这种将贩卖毒品交易未实际完成应属犯罪未遂的观点有失偏颇。
最高人民法院在1994年12月20日颁布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会<关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（法发[1994]30号）中，曾将“贩卖毒品”解释为“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，这实际上是对《刑法》第347条所规定的贩卖毒品罪中“贩卖”行为的一种扩张解释。如果按照对“贩卖”一词的一般理解，当指买入然后卖出以获利的行为，其侧重在出卖，但在这里“贩卖”不仅解释为“非法销售”，而且解释为“为贩卖为目的而非法收买”，把有具有毒品非法交易性质的行为，均作为贩卖毒品行为进行惩治，而不以单纯的非法出卖行为为标准。
据此，司法实践中对以下三种行为，均按《刑法》第347条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处：（1）为贩卖而非法购买毒品的行为。此类犯罪，不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件。（2）非法出售毒品的行为。此类犯罪，不以行为人所出售毒品的来源是否查清为必要（主要对定罪而言）。（3）购买毒品或者以其他方法获得毒品后在非法出售的行为。上述司法解释对“贩卖”所作的扩张解释是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为，对为贩卖而非法购买毒品的行为而言，由于贩卖毒品所致的严重社会危害性，不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击；而对非法出售毒品而言，时间中又常常很难查清毒品的来源。
由此，我们认为，应将贩卖毒品罪归属于举动犯，而非行为犯，只要行为人着手实施了某种具有毒品非法交易性质的行为，就构成了犯罪既遂；而不是只有实施了非法交易行为，并达到了交易成功的程度，才构成犯罪既遂。对于行为是否具有非法交易性质的界定，应以毒品买卖双方是否开始进行以毒品交易为主要内容的磋商为标准，对于着手协商毒品种类、毒资金额、毒品数量、交易地点等有关交易内容的，均应认定为已具有交易的性质，构成贩卖毒品罪的犯罪既遂。而对于尚未开始与他人联络，仅在进行寻找交易对象，或者为进行交易而作其他准备的，应当认定为贩卖毒品的预备犯，并据此进行处罚。
实践中有一种观点在认定贩卖毒品罪是举动犯的同时，将毒品进入交易环节作为犯罪构成的必要条件，如果交易双方仅是商讨价钱等，而没有将毒品带至交易现场，不能认定犯罪既遂。其理由主要是，在贩卖毒品案件中，毒品是犯罪的最主要证据，如果缺少此证据，将难以认定贩卖毒品的行为。我们认为，这种观点虽然结合毒品犯罪的特点，突出了毒品作为犯罪证据的重要作用，但是这种观点将犯罪构成的必要条件与犯罪构成的证明混同，将难以证明的排除在犯罪构成之外，其缺陷是明显的。如果按照这种观点，则毒品案件必须人赃俱获，才算既遂，这显然不符合当前打击毒品犯罪的现状。
根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其它真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际未成毒品交易而被公安机关当场抓获，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既遂与未遂问题的一项重要区别。但是，如果进行交易的对方，即毒品的供给方是特情人员和公安机关时，由于他们不可能向行为人提供毒品，使得行为人购买毒品进行贩卖的犯罪意图，从其着手实施犯罪时起就不可能实现。故对这种因犯罪分子意志以外的原因而不能实现其贩毒目的和意图的情形，应以“不能犯的”未遂论处，根据刑法的规定，对其比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚，以贯彻和落实罪责刑相适应原则。
值得注意的是，在公安特情介入的情况下，如果毒品买家系特情人员假扮的，则不能认定与之交易的行为人构成贩卖毒品罪未遂。因为行为人准备非法销售毒品时，行为人往往已经拥有毒品并等待时机准备出手获利，与作为买方尚未获得毒品的情形根本不同。在行为人已经拥有毒品的情况下，已经不存在对其实现犯罪意图的根本性的抑制因素，其进行贩卖毒品行为具有现实可能性，因此不存在不能犯的问题。况且，前述的最高人民法院所作“贩卖毒品”的解释已经将购买行为认定为贩卖毒品行为，由于行为人先前的购买毒品的行为已经属于犯罪既遂，即使因特情而使其根本不可能将毒品出手，也不能认定为不能犯未遂。当然，对其可以按照前述侦查诱惑的定罪处罚精神处理，但这已是另一个层面的问题了。
胡晓明：“论贩卖毒品案件诱惑侦查对被告人定罪量刑的影响”，载赵秉志主编：《刑事法判解》2005年第4辑。
赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第188页。
彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第70页。
蒋石平：“也论诱惑侦查行为”，载《法学评论》2004年第4期。
冯明超：“犯罪引诱与量刑”，载http://www.westfj.com/html/page/2008-07-28/33535.shtml。
需要指出的是，这种“不得已”并不是说其具有必然的合法性，它的实施仍须具备特定的条件：首先，这种侦查手段应该尽量避免，除非其有实施的合理证据和理由。可以采用诱惑侦查手段并不意味着说侦查机关可以在任何时候、任何地点假扮犯罪分子去诱惑他人犯罪。其前提是在已掌握一定的证据基础上，或基于某种特定的理由而相信特定的人有犯罪的可能，只是由于种种限制而无法取得案件侦查上的实质进展时，才无奈地选择此种侦查手段。其次，犯罪行为人其主观上具有犯罪倾向，并明知其实施行为的违法性。侦查机关实施诱惑侦查的目的是为了打击和抑制犯罪，而非制造犯罪，因此任何诱导他人犯罪的行为都应排除在诱惑侦查的合理限度内。只有当犯罪行为人有明确的犯罪意向且明知其行为的违法性时，诱惑侦查才有其有效性。也就是说，即使没有侦查机关的“诱惑行为”，犯罪行为人在同一种情形下仍会实施该犯罪行为，而且这种犯罪意向来源于犯罪行为人本身，而非侦查机关的“诱导”。参见何成兵：“论‘因诱之罪’应如何定罪——以有限肯定诱惑侦查为前提”，载《政治与法律》2007年第6期。
案例参见甘肃省高级人民法院（2002）甘刑二终字第03号刑事裁定书和甘肃省定西地区中级人民法院（2002）定中刑初字第11号刑事判决书。
参见郝冬、白廖明：“‘荆爱国贩毒假案’尘埃落定”，载《兰州晨报》2004年9月8日版。
胡晓明：“论贩卖毒品案件诱惑侦查对被告人定罪量刑的影响”，载赵秉志主编：《刑事法判解》2005年第4辑。
案例参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社2003年版，第70页。
胡晓明：“论贩卖毒品案件诱惑侦查对被告人定罪量刑的影响”，载赵秉志主编：《刑事法判解》2005年第4辑。
冯明超：“犯罪引诱与量刑”，载http://www.westfj.com/html/page/2008-07-28/33535.shtml。
（来源：《死刑裁量》）
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