【说刑品案】大法官谈国家出资企业中职务犯罪的法律适用
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按 语：国家出资企业中的职务犯罪案件如何办理，实践中大家多有疑问。为此，早在2010年，最高人民法院便会同最高人民检察院联合出台了《关于办理国家出资业中职务犯罪案件具体应用若干问题的意见》。该意见对国家出资企业中职务犯罪案件办理中八个方面的突出问题作了规定。近来在多个场合遇小伙伴咨询企业改制主体身份发生变化的犯罪如何处理、国家出资企业中的国家工作人员如何认定等问题。为此，特推送最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长裴显鼎大法官当时对上述司法解释所作的权威解读，该文章首发于《中国监察》。转载请注明作者、出处！
裴显鼎 最高人民法院审判委员会专职委员、刑二庭庭长，二级大法官
国家出资企业中职务犯罪的法律适用
国家出资企业中的职务犯罪具有一定的特殊性和复杂性，办案实践中存在较多法律适用问题。比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定等。由于法律规定、政策精神、历史条件等诸多因素，这些问题的处理实践当中较易出现意见分歧。鉴此，笔者结合有关司法解释、规范性司法文件的规定，就国家出资企业中的职务犯罪案件较为常见的法律适用疑难问题，谈一些个人看法。
关于国家出资企业的界定
国家出资企业的界定，直接关系这类职务犯罪的主体和对象认定，因而具有基础性意义。在该问题上，存在意见分歧的主要有以下几个方面：
国家出资企业的范围。根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”对此，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？我们持肯定意见。理由是：认定是否国家出资企业，依据的是有无国有股份，而非国有股份的比例大小，而且，刑法中对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。
刑法中“国有公司、企业”的理解。有意见指出，鉴于企业改制的实际情况，有必要将国有控股公司纳入刑法规定中的“国有公司、企业”的范畴。我们认为，该意见存在诸多法律上和操作上的障碍，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。首先，公司法上的障碍。公司法赋予公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。其次，刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。最后，司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。
国家出资企业的界定。办理企业改制相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业的性质界定，又直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。对此，需要注意把握以下三点原则性认定意见：一是国家出资企业性质不清楚的，遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
关于国家出资企业中国家工作人员的认定
国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员身份的认定是办案实践中的一个难点。对此，需要重点注意以下两点：
委派形式。该问题在最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有原则性规定，即：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”实践中存在疑虑的是，行为人的任职由作为国有单位的委派方提名后，再由被委派方按照自己的内部程序进行选举产生的情形能否认定为国家工作人员？对此，我们持肯定意见。委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的代表性。易言之，区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。
委派主体。股份制日益成为公有制主要实现形式的当下，实践中大量存在多次委派、层层委派的情况，如何在兼顾企业改制实际、国有资产保护和处罚公平的基础上，依法妥善地认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员，是实践中需要特别加以注意的一个问题。为解决这一问题，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”需要指出的是，这里规定的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除了国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，还包括上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等。据此，非国家机关、国有公司、企业直接委派，而是由国有控股、参股公司间接委派的人员，如果符合该规定条件的，同样应当认定为受委派从事公务的国家工作人员。
关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理
性质认定。有意见提出，改制中隐匿资产的原因较为复杂，有的是为了给改制重组后的企业发展提供一个有利条件；隐匿资产并转为改制后的公司、企业所有，主观目的是为改制后的企业谋取利益，而非个人谋利；个人股权不同于个人财产，将公司财产转为个人财产存在诸多限制，与表现为个人侵占财产的贪污行为尚有一定差距，此类行为造成严重后果的，以渎职犯罪处理更为合适。我们不赞成该意见。对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下，具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，则属于对赃物的具体处置。故此，《意见》明确，此类行为应以贪污罪定罪处罚。
对于这类行为以贪污罪处理，需要注意以下两点：（1）该类行为客观方面需同时具备两个要件。一是行为人在改制后的企业拥有股份，否则一般应以渎职犯罪处理；二是属于个人或者少数管理层的行为，如出于改制前企业的单位意志，改制后职工均享利益的行为，一般应以私分国有资产罪论处。（2）该类行为主观方面须出于故意。只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成贪污。改制过程中因工作失误造成资产流失，比如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚。
贪污数额的计算。隐匿改制企业的财产归改制后企业所有，意味着该隐匿财产将为转制后企业的全体股东共享，而非行为人所独有。基于这一特点，有意见提出，应以行为人在改制后企业所占股份比例计算其贪污数额。我们认为，此类行为原则上应以行为人隐匿财产的全额计算贪污数额。只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权的，即构成非法占有，至于赃物的最终归属，不影响行为性质和贪污数额的认定。同时，考虑到国有资产损失的实际情况，作为例外，改制后企业仍保留有国有股份的，该国有股份所占比例部分可予相应扣除。
关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理
上述行为仅从法律层面而言，应当依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，区分主体身份以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。对此，实践中没有分歧意见。
问题在于，由于国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一定出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供了相关配套措施。一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到入股资金的情况下往往陷入两难境地：如临时借款入股后把款转出归还，可能涉嫌抽逃注册资金罪；如果利用企业资产来入股，可能涉嫌挪用公款或挪用资金犯罪。此种情形下要么改制无法进行，要么会让经营者涉嫌犯罪。原管理层人员为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中不少还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准。我们认为，此种行为是特定历史条件下的产物，而且基于地方政策实施的行为也不完全符合挪用公款罪的构成特征，对于其中未造成实际财产损失的情形可不作为刑事犯罪处理。故此，《意见》明确，“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。”此外，实践中还存在单位集体研究决定实施相关行为的情形，对此，应在对是单位行为还是个人行为进行实质判断的基础上进行具体认定。
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