中文翻译 | 特朗普政府麾下的外国投资审查及赴美直接投资
[作者按：请注意本文并未根据原文(英文版)2016年11月29日发表后的新情形作出更新，包括新总统拟提名的部长级官员、AIXTRON交易被叫停，以及中国对外投资政策收紧等。]
2017 年 1 月 20 日，现任总统民主党人巴拉克·奥巴马将正式向把在总统大选中胜出的共和党人唐纳德·特朗普移交总统权力。通常而言，总统权力的交接可能对在美国进行兼并和收购业务的交易各方造成诸多的不确定性，特别是那些需要经过美国外国投资委员会 (CFIUS) 审查的交易。考虑到今年不同以往的总统大选，引起了众多美国选民的强烈共鸣的“改变”主题，候选人们在开展竞选宣传时未将投资政策并列为首要考虑事务，再加之获选的总统从未担任过公职从而无法得知其对海外资本赴美直接投资的看法，这一切导致这次总统权力交接所带来更为强烈的不确定性。
在这样的情况下进行预测有百弊而无一利。但尽管如此，美国新政府在此方面可能推行的政策导向也并非完全无迹可寻。以下我们将针对新政府对海外资本赴美直接投资和 CFIUS 的态度有关的主要问题和事项进行分析。
在过往的大半个世纪中，欢迎海外资本赴美直接投资历来是美国贸易政策的支柱之一。自卡特总统以来，每位继任者均通过发表正式声明以确认对美国欢迎海外资本赴美直接投资的态度。
美国的新总统特朗普拥有商业背景，且其对海外资本投资对美国经济的重大意义亦应当有其独到的见解。再加之，新政府也曾经表示重建美国的基础设施已经势在必行，而离开了大量海外资本的投资，重建美国基础设施只能是一纸空谈。此外，即将上任的副总统麦克·彭斯(Mike Pence) 是一名支持自由贸易的共和党人，国会中的共和党领袖们也持有相同的立场，且唐纳德·特朗普总统的权力交接团队成员中也有支持自由贸易的共和党人。因此，我们有理由相信新政府也会继续落实这项政策。
另一方面，特朗普在竞选期间也表明了其激进的贸易立场。他尤其言辞犀利地批判了中国，指出其要在WTO 和美国针对中国提起诉讼，威胁对进口的中国货物施加更加严苛的税收政策，并视中国为汇率操纵者。特朗普先生的政权交接执行团队中包括了一些来自曾遭受海外资本冲击的行业管理者（如，钢铁产业），这些管理者普遍对中国的保持较为强硬的态度。此外，在国会内部的部分民主党人也有共和党人亦对中国近期在美国开展的收购，尤其是农业产业收购，持有批判态度。
我们预计美国将秉持对海外资本赴美直接投资的开放态度，但就某些交易，尤其是对涉及与中国贸易纷争核心的行业投资，可能从政治和法律层面将受到跟各位严格的规制。
现在就断言特朗普政府会否对 CFIUS 流程做出任何有意义的调整为时尚早。然而，我们认为新政府会首先关注CFIUS审查，以从内部了解CFIUS流程并就其政策对海外资本赴美直接投资的影响进行评估。新政府对CFIUS流程调整的力度，在很大程度上取决于新总统特朗普将任命的负责 CFIUS 的高级官员的人选。
奥巴马政府的惯常做法是避免过度参与 CFIUS 审查，且曾经明确表明其政治立场——希望能够在CFIUS委员会内部解决问题，从而避免总统采取任何公开举措。因此，虽然一些交易方在交易受到委员会内部反对后最终放弃交易，但在过去的八年见，仅有一例是由总统采取公开措施阻止海外资本赴美投资（还有一例目前面临停摆的可能）。白宫与委员会之间的运作机制对于交易各方处理复杂或者疑难 CFIUS 事务具有重要的意义。如果白宫就运作机制的态度发生改变（如，总统有更强的意愿参与某些交易，或者对总统公开措施所造成的政治影响的敏感度减弱），则交易各方管理 CFIUS 事务的方式亦将发生相应变化，其中就包括是否向 CFIUS 备案以及备案的时机。
CFIUS 的另外一个重要机制就是通过委员会成员的构成形成经济机构与安全机构之间的动态平衡。在平衡特定交易对国家安全的影响与阻止交易而造成的经济和贸易负面影响过程中，随着这些机构的负责人以及其他政府间机制的变化，所采取的尺度也在不时发生变化。在过去的二十年中，我们观察到在委员会内部曾存在过经济事务机构与国家安全机构意见并重的情形，也曾存在过国家安全机构明显压制经济事务机构意见的情形。
因此，新总统对相关部门的高级官员的任命也可能预示政府在未来四年中对海外资本赴美直接投资的态度。从这个角度而言，我们需要密切关注财政部部长以及副部长的人选，因为其将分别担任 CFIUS 的主席以及负责美国经济投资事务的主管部门的负责人。CFIUS中拥有表决权的其他成员机构（即，国务院、商务部、司法部、国防部、国土安全局、能源部以及美国贸易代表办公室和科技政策办公室）的高级官员的任命也息息相关。不仅仅应关注是部长级与副部长级的任命，同时亦需要关注 CFIUS 备案审批流程中所涉及的各部门的部长以下级别以及部长助理的任命。在特朗普宣誓就职之前，部长级的任命极有可能已经有眉目；但是部长级以下一级或者两级的人员任命可能要在总统宣誓就职之后等待数周，甚至数月才能够揭晓，并且在完成提名以及参议院确认流程后，这些人员可能最早要到 2017 年下半年才能够最终上任。
负责CFIUS的新任政府官员上任的延误在每一任新总统执政初期都会发生，这也意味着CFIUS审查在 2017 的运作会更加缓慢。取决于交易的金额大小以及复杂程度，以及CFIUS职员的流动性，受理交易备案申请所需的时间可能远超预期，且就复杂的CFIUS案件而言，要在 75 天的审查和调查期间完成审查则更具挑战性。如果 CFIUS在较长的一段时间内都缺少有经验的领导，并且负责进行交易分析等多数繁杂工作的 CFIUS的职员对自身的职业前景抱有不确定的态度，则发生延误的可能性就会更加显而易见。尽管新政府的权力交接可能并不会影响CFIUS职员的相关分析，但是这些职员在其必须向各自部门上级汇报其的结论和建议时可能无法找到明确的汇报对象甚至可能出现权力真空地带。
除了上述的流程问题外，目前尚无法就特朗普政府会否对CFIUS作出实质性调整进行判断。竞选过程中的保护主义论调更多地体现的是顽固的立场以及残酷的后果。在另一方面，我们留意到，特朗普总统整个职业生涯都在商业领域注重商业交易，这意味着相比于贸易政策，其可能对投资交易抱有更认可的态度。
CFIUS法律最近一次修订是政府于2007年作出的，以应对因委员会批准 2006 迪拜港口世界交易而产生的纷争。在立法过程中，各种立法提案要求CFIUS在未来的审查中考虑经济因素，但是这些提案最终未被采纳。于是《2007外商投资和国家安全法》 (FINSA)应运而生，其要求委员会在审查海外资本收购美国业务的案件中，应切实关注对国家安全的影响。
但是长期观察者会回想起 CFIUS在迪拜港交易之前就开始酝酿改革。CFIUS立法修改的第一个催化剂源于一份关于 CFIUS 流程的充分性，以及中国海洋石油总公司在当时尝试收购（并且随即放弃收购）美国石油公司优尼科公司的情况（后者已就收购与雪佛龙公司达成了协议）的2005 政府问责局 (GAO) 的报告。
在这方面，值得注意GAO作为一个代表国会进行审计和调查的独立机构正在对CFIUS流程进行审查。GAO 在收到国会16名成员的要求对CFIUS的权限进行审查后，于10月开展审查以确定是否有必要扩大CFIUS的权限以便跟上“海外资本对美国具有战略意义产业收购规模的持续增长”的趋势的。
然而在过去的近十年时间里，2007 年出台的FINSA在很大程度上满足了国会对 CFIUS 严加控制的意图，GAO 的当前工作以及可能在明年的公布报告也会让第 115 届国会改革 CFIUS 的意图再次高涨。下列这些因素也可能增加国会采取行动的可能性。
中国投资盛行 自FINSA 出台以来，赴美投资的海外资本来源发生了戏剧化的改变，从英国等西方发达经济体为主逐渐转变为地域更为分散的发展中经济体，特别是来源于中国的资本。在 2005 到 2007 年间，截止 FINSA 生效之前，CFIUS 审查过的中国资本参与的交易仅有4起。在同一时期其审查的来自英国的投资则有 79 起。作为对比，在 2012 到 2014 年间（我们所能获取的最新数据），中国投资者向 CFIUS 提交的备案通知不少于 68 起，而英国在同一期间的备案通知为 45 起，位居第二。尽管我们还无法获得 CFIUS 在本年度收到的备案数量的官方数据，但是我们预计委员会收到的备案通知数量将创纪录或者接近记录，其中中国资本参与的交易量也远远高于其他国家的交易量（并且本年度在 CFIUS 备案的中国资本参与的交易量有可能超过 2012至2014 年间中国投资者向 CFIUS 提交的备案总量）。结合这些信息，值得注意的是，在国会就GAO报告提出要求中明确指出对中国国有企业或者“国家龙头企业”参与的交易（其中包括已经暂停的中国化学工程集团公司收购 Syngenta AG 的交易）以及上述交易所带来的“战略而非表面的国家安全威胁”的程度的担忧。
反华共和党人与反贸易民主党人结盟 国会中的民主党人和共和党人在很多事务上都抱有不同的政见，但左翼民主党人，尤其是获得工会支持的民主党人与鹰派共和党人可能就与中国有关的贸易和投资政策达成共识。根据国会任命的美中经济安全审查委员会（在安全和贸易问题上，主张对中国采取强硬手段的一个机构）最近发布的年报，其敦促立法部门对 CFIUS 法案进行修改，以禁止中国国有企业收购美国公司的控制权，并且声称中国共产党通过国有企业获得中国的安全利益。委员会的报告在前些年并未引起注意，但是值得肯定的一点是，经过今年反常的选举之后，其较往年可能更受关注。
特朗普交接团队支持 CFIUS 互惠测试的传言 基于被泄露的政策文件以及交接团队中的高级官员的一些非正式评论等以及新总统交接团队的种种迹象表明新政府将可能支持一项关于海外资本赴美投资在CFIUS审查应要求进行互惠测试的立法，即判定一家美国公司是否能够在投资来源国的相同产业进行类似的投资。即便特朗普政府未必会积极支持该测试，但新政府很可能不会对推行该等测试提出异议；同时，考虑到现在众多部长级及部长级以下的职位仍然处于空缺状态，事实上新政府很可能尚未就这个问题形成明确的观点。
基于上述各种考虑，虽然新一届国会的立法理念目前尚未明确，但目前对CFIUS法案进行修订的可能性远于过以往十年中的任何时期。当然，我们并非认为该等修订必然发生，我们仅认为促使CFIUS相关立法修改的因素对于过去十年间。该等拟议修订的具体性质以及出台时机，以及该等修订是否会成为法律将取决于多种因素的共同作用，比如新政府对移民、税收以及医疗方面的立法需求的迫切性；支持贸易的温和派共产党人和民主党人的相对影响；以及多种地域政治因素，包括中美双边贸易关系在 2017 年的发展。此外，如果确实推动上述立法，虽然我们目前无法对修改的程度进行预测，但我们预期下述问题可能会成为立法焦点：净收益或经济安全测试；互惠测试；国防部等国家安全部门获得更大权力；管辖权范围扩大涵盖新设企业的投资方式；限制海外资本对特定产业或行业的投资或限制其所有权；和/或对海外国有企业投资或者外国政府补贴投资进行限制（包括通过政府所有的金融机构进行的投资）。此外，特朗普政府与以往政府不同之处在于，即使其不会积极支持上述立法，但仍无法确定其是否会明确表示反对。
在这种情况下，美国和海外商业团队至少应该密切关注的问题之一就是 CFIUS进行修订的可能性，同时在制定交易方案时考虑这一因素。
向 CFIUS 提交自愿备案通知的一项基本原则就是交易方会因其愿意接受审查而获得“安全港”，即在交易被CFIUS批准之后，免于接受进一步的审查。 《1950国防生产法》第 721 节明确规定，一项交易在已经接受 CFIUS 的审查之后，不应受限于进一步审查，除非交易方在 CFIUS 流程中做出虚假或者误导性陈述或者出现遗漏，或者交易方严重或故意违反与CFIUS订立的改善协议。如果该安全港不再有效，那么向 CFIUS自愿备案的必要性会因此存疑。
我们预计特朗普政府将会遵循现行法律，并对已经进行交易适用安全港原则。尽管从理论上可以通对过CFIUS法律修订以允许对之前已经经过评审或者调查的交易（即修订出台之前的交易）根据修改之后的法律再次进行评审。但特朗普政府尝试对 CFIUS 已经审查过的交易重新审查的方案极有可能在法庭上遭遇强烈的反对，交易方会根据具体情况，依据美国宪法中的正当程序，征收或者剥夺公权条款寻求法庭签发禁令。
我们认为新政府不太可能会在这样的问题上过多地耗费精力。在另一方面，极有可能出现的一种局面是特朗普政府与国会共同合作对未来海外实体（尤其是外国政府控制的企业）收购美国业务方面设限。在美国的某些行业，如航空业和广播业，对海外企业拥有美国企业的所有权进行限制已有先例。因此，我们认为可能的修订未必会着眼于溯及既往这一问题。
虽然目前的局面尚未明朗，但是我们坚信，特朗普政府对于国家安全或者海外资本赴美投资的立场不会比奥巴马政府更为缓和。在这种情况下，我们向交易方提出下列建议：
不要低估一项交易与美国国家安全利益之间存在关联的可能性 在过往历史中，许多被放弃和被阻止的赴美投资，其交易方及顾问均曾一度认为“交易方案会导致国家安全问题”这种说法是“荒谬”或者“不可理喻”的。
在对潜在的投资目标进行初步评估时，请务必首先把 CFIUS 考量纳入评估范围 在开始进行尽职调查时，花费数小时关注潜在的国家安全问题并就这些问题寻求专业观点，能够避免就一项最终无法实现的投资花费数周或者数月的精力对业务进行评估和针对美国业务的相关条款进行协商。因此，对 CFIUS 问题进行评估的适当时机就是在交易流程的初始阶段，比如准备或者收到保密协议或者管理层声明的阶段，或者更早的时期。
对交易协议中以及收购后业务运营中体现国家安全利益的潜在需求的预期 尽管大部分CFIUS案例均获得无条件批准，但CFIUS要求交易方采取改善措施以解决政府对国家安全的担忧并不罕见。这些措施包括在交割之前（或者交割之后）剥离某些资产或者业务，对所有权或者公司治理设置条件，各种关于国家安全的承诺以及监管要求，或者同时实施上述各项措施。在对美国业务开展的最终评估以及针对交易协议进行协商的过程将上述预期纳入考虑范围将有助于避免令人失望的商业期望，亦有助于对交割和业务整合时间表保持合理期望。
就交易的公共和政府关系方面制定预案 我们即将迎来一个针对海外资本赴美投资多变且极具政治特色的时代——自 9.11事件之后还从未出现过这样的一段时期。在制定交易方案时聘请一个在政府关系 (GR) 和公共关系 (PR) 方面具有丰富经验，并且尽早与 CFIUS律师合作的团队就显得极为重要。根据我们的经验，通常如果我们能在交易签署和宣布之前尽早与 GR 和 PR 顾问一同开始规划工作，这些交易往往取得不错的进展；这样就能够保证我们有充足的时间在预见并解决潜在的政治反对意见的同时，确保与交易有关的公共信息发布工作已经落实到位。
希望这些信息能够对您有所帮助。如果您希望针对上述问题进行进一步的讨论，请及时联系我方 CFIUS 业务团队的下列成员：
本信息不作为法律建议使用。读者在针对文中提及事务采取行动之前应该寻求相应的法律咨询。
11月18日，AIXTRON SE，一家全球领先的德国半导体芯片设备供应商，宣布CFIUS告知公司其对于由中国公司控股的 Grand Chip Investment GmbH 收购 AIXTRON 的交易存在无法解决的国家安全顾虑。AIXTRON 表示，CFIUS告知各方其向奥巴马总统建议禁止本次交易。
具体内容请见美国商会，“从国际到州际：中国对美国基础设施投资机遇评估”（2013 年 10 月）。
需要明确的一点是，迪拜港交易本身（英国公司控股的铁行集团在这次交易中，将美国六处主要海港的港口管理业务出售给一家位于阿联酋的公司）并不具有任何经济安全利益，该等利益在随后的立法争论中被提及。对交易的反对意见主要集中于外国政府对敏感港口资产的控制（尤其是在9.11事件过去不久后，由阿拉伯国家政府控制）。迪拜港争议带来的最直接的后果就是 CFIUS 更加依赖国会，具体的表现为 CFIUS 在最终决定之后所出具的各项报告和证明。美国与海湾国家之间，尤其是阿联酋之间在打击恐怖主义事务上的密切合作在很大程度上已经减轻了十年前显现的地域政治顾虑。在另一方面，国会和公众对于外国政府拥有美国某一地区的资产感到不安并不是昙花一现，这也证明了中国资本在新政府执政期间将受到的进一步阻碍。
美国宪法第 1 条第 10 节规定：各州不得通过任何溯及既往的法律。”同一条第 9 节的类似规定也适用于国会。尽管这些禁止溯及既往的规定从表面上看禁止国会在某个事件或者行动发生之后出台法律，并且通过追溯的方式改变上述事件或者行动产生的法律后果，美国最高法院很久以前就认定，禁止溯及既往的规定仅适用于刑法，而不适用于民法。在美国出台和实施溯及既往的法律并非易事，这种行为并未得到法庭的支持，只是在条件允许的情况下试图对立法进行解释而已，而且不会产生任何溯及既往的效果，但是通过适当的运作，法律确实可能改变交易各方的即有立场。
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