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争鸣!不应通报李云迪嫖娼处罚决定的理由及其他

The following article is from 慕公法治论坛 Author 刘昌松

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10月21日晚,北京市公安局朝阳分局发布通报:“近日,朝阳公安分局接群众举报称,有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。


对此,警方依法开展调查,将卖淫违法人员陈某卉(女,29岁),嫖娼违法人员李某迪(男,39岁)查获。经审查,上述人员对违法事实供认不讳,目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。”

 

很快,人民日报、央视网等官媒即点出李某迪为李云迪,央视还以“自作孽不可活”评价该事件。央视一锤定音,后面果然出现了一系列让李云迪“不可活”的社会性死亡现象。

争议的提起与争议点

 

应该说,李云迪嫖娼被举报、被抓获、被行拘,没有任何问题。争议在于,警方在作出行政处罚决定之外,是否有权发布通报。本文除重点讨论该问题外,也顺便讨论点相关法律问题。

 

《治安管理处罚法》第66条第1款规定:“卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。”朝阳警方显然是依该条款对李云迪予以行政拘留的。但纵观《治安管理处罚法》119条内容,没有见到对嫖娼处罚可以通报的规定。

 

《治安管理处罚法》第3条规定,治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《行政处罚法》的有关规定。


法律如此处理,是因为《治安管理处罚法》是特别法,而《行政处罚法》是一般法,按照法律适用原则,特别法有规定的,适用特别法;特别法没有规定的,适用一般法。而《行政处罚法》第48条规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”

 

上述规定是《行政处罚法》今年1月修订时新增加的内容。关键在于,对“具有一定社会影响的行政处罚决定”如何理解和适用。


有的学者称,“李某迪嫖娼的处罚是否具有社会影响力,答案不言自明;若是没有影响力,绝不会一个通报即上热搜。”


该说法貌似很有道理,其实一句话即可驳倒,即“到底是警方通报了才造成影响,还是有影响才应通报,不能颠倒因果关系。”


前天接受某号采访时,简单谈了一句,公开通报李云迪事件没有法律依据,没有展开说,本文专门谈谈

 

不应通报的理由

 

我赞成李云迪嫖娼事件不属于“具有一定社会影响的行政处罚决定”,依法不应公开。我谈以下三点理由。

 

一是从立法本意看,“具有一定社会影响的行政处罚决定”,应是对公共秩序和公共利益有一定影响的处罚决定,嫖娼行为不属于该范围。


据参加《行政处罚法》修订全过程的北大王锡锌教授透露,法律修订过程中一直对公开处罚决定保持慎重态度,公开的处罚所涉及的违法行为得有很强的公共性,得涉及公共监管需要和公共风险防控,例如涉及食品安全违法、环境违法、安全生产违法、税收违法等处罚,当然有公开的必要;


相反,像个人交通违章受罚的信息,不直接关涉公众利益,公开后主要是对个人声誉的影响,公开的正当性基础就存疑。嫖娼违法受罚信息,与个人交通违章受罚信息相类,不宜公开。

 

二是从历史沿革上讲,不应将嫖娼受罚解释到“具有一定社会影响的行政处罚决定”范围。


这里可以借用一下刑法理论中的“法定犯”和“自然犯”的概念。


自然犯是违反公共秩序与公共利益,侵害了传统的伦理道德观念的犯罪,比如杀人、强奸、抢劫行为等,自古以来就是犯罪,各国都规定为犯罪;


法定犯则是因行政管理政策而设,没有违反公共秩序和公共利益,比如非法经营、非法吸收公众存款等,政策上允许而经营就是合法的,不允许而经营,就是违法犯罪的。


我国自古以来到新中国成立,卖淫嫖娼都是合法的,世界不少国家现在也是合法的。


也就是说,它们不具有当然的违法性,我国现行法律禁止,是由国体政体造成的。从这一意义上讲,嫖娼是法定犯,不违反公共秩序和公共利益,不应公开。

 

三是本次嫖娼事件不存在被抓受罚之前,事情已闹得沸沸扬扬、造成社会影响的情形,从这一角度也不应公开。


举个例子,如果李云迪被有过节的人盯着,其掌握了李嫖娼的信息,向媒体爆料的同时也报警,媒体报道了其被抓现行,后来警方作出处罚决定,依法公开没有问题,因为这时的处罚决定“具有了一定社会影响”。


但李云迪事件没有这种情形,公开欠妥。

相关法律问题拾趣

 

一是法律对卖淫、嫖娼的处罚规定本身存在BUG。

 

《治安管理处罚法》第66条第1款规定:“卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

 

上述规定至少有三个BUG:


(1)拘留的期限要么5日以下,要么10日以上,拘留6、7、8、9日不存在适用余地,处罚幅度的衔接上明显有漏洞;


(2)前一个幅度,拘留是必要罚,罚款是可以罚;后一个幅度则为选择罚,即选择了拘留就不能选择罚款,选择了罚款也就不能选择拘留,两个幅度的处罚规定并不平衡。


(3)前一个幅度罚款5000元以下,是包含500元以下的,也缺乏衔接性。

 

二是以往嫖娼执法中存在很不规范的现象。

 

以往基于抓嫖的创收性质严重,看重罚款而不看重拘留,抓现行后对男女双方往往都处顶格罚款,即男方罚5000元,女方也罚5000元。


女方称没有钱,执法者便让男方代交,称代交后免拘留,且不通知家属,男方大多很配合。其实这样做,合法性很成问题,既然罚5000元,那就是适用前一幅度规定,必须在10-15日内决定拘留期限。


如果不予拘留,单纯罚款,必须适用的是后一个幅度,但这时罚款最高额只能为500元,罚款后不存在拘留问题,也就不存在以交罚款代替拘留之说法的基础。

 

好在行政主体对卖淫嫖娼进行处罚时,我们的行政相对人一般也不较真,甚至不要处罚决定,也不要罚没收据,能早点离开最好。也就是说,执法违法也没有什么后果。


这种的罚款多半入了执法单位的小金库或者装入了个别人的腰包,也难以受到监督。

 

其实,《行政处罚法》规定得很明确,对公民处以超过二百元的罚款决定,不得当场作出;超过一百元的罚款,不得当场收缴;当场收缴的,必须向当事人出具财政部门统一制发的专用票据;不出具专用票据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

 

三是李云迪事件即使可以通报,现在的通报也不合格。

 

通报不长,不妨重抄一遍:“近日,朝阳公安分局接群众举报称,有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此,警方依法开展调查,将卖淫违法人员陈某卉(女,29岁),嫖娼违法人员李某迪(男,39岁)查获。


经审查,上述人员对违法事实供认不讳,目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。”

 

即使李云迪事件可以通报,而通报的目的就是接受公众监督,那通报内容就应该稍详细一些,不然如何监督!


例如男女双方是否抓了现行,虽然法律没有限制查处嫖娼一定要抓现行,但我国民间向来有“拿贼拿赃,捉奸捉双”之谓,一般是应该抓现行的,是否现行是公众期待知晓的内容。


另外,双方或一方是卖淫、嫖娼的惯犯还是偶犯,不然如何区分情节一般还是情节较轻呢。


再者,被依法行政拘留,拘留多少日,是否同时给予罚款,罚款多少,还能语焉不详。

 

也就是说,要么不通报,要么认真进行通报。如此不清不楚、不明不白的通报,社会效果也不好。

 

总之,李云迪嫖娼被罚和通报,以及后续出现的下架、取消某某资格、终止项目合作等“社会性死亡”现象,引起轩然大波,也引起很大争议!


感觉公众大多同情李某迪,认为这样的顶级艺术家,不应该一棒子打死。


现在,新的行政处罚法才实施,该事件提醒国家高层应抓紧研究相关问题。


例如嫖娼这类治安违法是否应该通报,要通报该如何通报,应有相关细则和权威的行政解释;有关主管部门和行业协会该如何对待公众人物这类行为,做到执法的公正性和人性化的有机统一,严格执法与尊重人才的有机统一。

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