争鸣！不应通报李云迪嫖娼处罚决定的理由及其他

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10月21日晚，北京市公安局朝阳分局发布通报：“近日，朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。

对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。”

很快，人民日报、央视网等官媒即点出李某迪为李云迪，央视还以“自作孽不可活”评价该事件。央视一锤定音，后面果然出现了一系列让李云迪“不可活”的社会性死亡现象。

争议的提起与争议点

应该说，李云迪嫖娼被举报、被抓获、被行拘，没有任何问题。争议在于，警方在作出行政处罚决定之外，是否有权发布通报。本文除重点讨论该问题外，也顺便讨论点相关法律问题。

《治安管理处罚法》第66条第1款规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”朝阳警方显然是依该条款对李云迪予以行政拘留的。但纵观《治安管理处罚法》119条内容，没有见到对嫖娼处罚可以通报的规定。

《治安管理处罚法》第3条规定，治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《行政处罚法》的有关规定。

法律如此处理，是因为《治安管理处罚法》是特别法，而《行政处罚法》是一般法，按照法律适用原则，特别法有规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用一般法。而《行政处罚法》第48条规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”

上述规定是《行政处罚法》今年1月修订时新增加的内容。关键在于，对“具有一定社会影响的行政处罚决定”如何理解和适用。

有的学者称，“李某迪嫖娼的处罚是否具有社会影响力，答案不言自明；若是没有影响力，绝不会一个通报即上热搜。”

该说法貌似很有道理，其实一句话即可驳倒，即“到底是警方通报了才造成影响，还是有影响才应通报，不能颠倒因果关系。”

前天接受某号采访时，简单谈了一句，公开通报李云迪事件没有法律依据，没有展开说，本文专门谈谈。

不应通报的理由

我赞成李云迪嫖娼事件不属于“具有一定社会影响的行政处罚决定”，依法不应公开。我谈以下三点理由。

一是从立法本意看，“具有一定社会影响的行政处罚决定”，应是对公共秩序和公共利益有一定影响的处罚决定，嫖娼行为不属于该范围。

据参加《行政处罚法》修订全过程的北大王锡锌教授透露，法律修订过程中一直对公开处罚决定保持慎重态度，公开的处罚所涉及的违法行为得有很强的公共性，得涉及公共监管需要和公共风险防控，例如涉及食品安全违法、环境违法、安全生产违法、税收违法等处罚，当然有公开的必要；

相反，像个人交通违章受罚的信息，不直接关涉公众利益，公开后主要是对个人声誉的影响，公开的正当性基础就存疑。嫖娼违法受罚信息，与个人交通违章受罚信息相类，不宜公开。

二是从历史沿革上讲，不应将嫖娼受罚解释到“具有一定社会影响的行政处罚决定”范围。

这里可以借用一下刑法理论中的“法定犯”和“自然犯”的概念。

自然犯是违反公共秩序与公共利益，侵害了传统的伦理道德观念的犯罪，比如杀人、强奸、抢劫行为等，自古以来就是犯罪，各国都规定为犯罪；

法定犯则是因行政管理政策而设，没有违反公共秩序和公共利益，比如非法经营、非法吸收公众存款等，政策上允许而经营就是合法的，不允许而经营，就是违法犯罪的。

我国自古以来到新中国成立，卖淫嫖娼都是合法的，世界不少国家现在也是合法的。

也就是说，它们不具有当然的违法性，我国现行法律禁止，是由国体政体造成的。从这一意义上讲，嫖娼是法定犯，不违反公共秩序和公共利益，不应公开。

三是本次嫖娼事件不存在被抓受罚之前，事情已闹得沸沸扬扬、造成社会影响的情形，从这一角度也不应公开。

举个例子，如果李云迪被有过节的人盯着，其掌握了李嫖娼的信息，向媒体爆料的同时也报警，媒体报道了其被抓现行，后来警方作出处罚决定，依法公开没有问题，因为这时的处罚决定“具有了一定社会影响”。

但李云迪事件没有这种情形，公开欠妥。

相关法律问题拾趣

一是法律对卖淫、嫖娼的处罚规定本身存在BUG。

《治安管理处罚法》第66条第1款规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

上述规定至少有三个BUG：

（1）拘留的期限要么5日以下，要么10日以上，拘留6、7、8、9日不存在适用余地，处罚幅度的衔接上明显有漏洞；

（2）前一个幅度，拘留是必要罚，罚款是可以罚；后一个幅度则为选择罚，即选择了拘留就不能选择罚款，选择了罚款也就不能选择拘留，两个幅度的处罚规定并不平衡。

（3）前一个幅度罚款5000元以下，是包含500元以下的，也缺乏衔接性。

二是以往嫖娼执法中存在很不规范的现象。

以往基于抓嫖的创收性质严重，看重罚款而不看重拘留，抓现行后对男女双方往往都处顶格罚款，即男方罚5000元，女方也罚5000元。

女方称没有钱，执法者便让男方代交，称代交后免拘留，且不通知家属，男方大多很配合。其实这样做，合法性很成问题，既然罚5000元，那就是适用前一幅度规定，必须在10-15日内决定拘留期限。

如果不予拘留，单纯罚款，必须适用的是后一个幅度，但这时罚款最高额只能为500元，罚款后不存在拘留问题，也就不存在以交罚款代替拘留之说法的基础。

好在行政主体对卖淫嫖娼进行处罚时，我们的行政相对人一般也不较真，甚至不要处罚决定，也不要罚没收据，能早点离开最好。也就是说，执法违法也没有什么后果。

这种的罚款多半入了执法单位的小金库或者装入了个别人的腰包，也难以受到监督。

其实，《行政处罚法》规定得很明确，对公民处以超过二百元的罚款决定，不得当场作出；超过一百元的罚款，不得当场收缴；当场收缴的，必须向当事人出具财政部门统一制发的专用票据；不出具专用票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

三是李云迪事件即使可以通报，现在的通报也不合格。

通报不长，不妨重抄一遍：“近日，朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。

经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。”

即使李云迪事件可以通报，而通报的目的就是接受公众监督，那通报内容就应该稍详细一些，不然如何监督！

例如男女双方是否抓了现行，虽然法律没有限制查处嫖娼一定要抓现行，但我国民间向来有“拿贼拿赃，捉奸捉双”之谓，一般是应该抓现行的，是否现行是公众期待知晓的内容。

另外，双方或一方是卖淫、嫖娼的惯犯还是偶犯，不然如何区分情节一般还是情节较轻呢。

再者，被依法行政拘留，拘留多少日，是否同时给予罚款，罚款多少，还能语焉不详。

也就是说，要么不通报，要么认真进行通报。如此不清不楚、不明不白的通报，社会效果也不好。

总之，李云迪嫖娼被罚和通报，以及后续出现的下架、取消某某资格、终止项目合作等“社会性死亡”现象，引起轩然大波，也引起很大争议！

感觉公众大多同情李某迪，认为这样的顶级艺术家，不应该一棒子打死。

现在，新的行政处罚法才实施，该事件提醒国家高层应抓紧研究相关问题。

例如嫖娼这类治安违法是否应该通报，要通报该如何通报，应有相关细则和权威的行政解释；有关主管部门和行业协会该如何对待公众人物这类行为，做到执法的公正性和人性化的有机统一，严格执法与尊重人才的有机统一。