美国司法体制是章莹颖案的帮凶？你对程序正义一无所知
转载自公众号“赵丹赵丹喵”（ID：zhaodanmeow）
反吃瓜有删改，原标题是《章莹颖案中，美国司法体制碍着谁了？》
反吃瓜划重点
1. “程序正义”讲究的是在刑事审判程序中限制公权力的行使，保障被告人权利。公平和效率如何平衡是所有社会的政治、经济、法律制度需要面临的难题。
2. 可以质疑“在程序正义和控制犯罪之间没有取得正确的平衡”，但是如此大的命题又岂是营销号小编随便就可以下结论的。
3. 在刑事案件中任何人都不得被强迫自证其罪，营销号标题里写“拒绝认罪”，完全是来自对法律的无知。
4. 能不能定罪是看呈堂的证据的，键盘侠们凭什么给人定罪，如果是目击者or有证据，请火速联系FBI，还有悬赏拿。
5. 法律不是保护一个人的，而是在所有的个体利益间寻一个平衡，在不同的价值冲突中找出妥善的路。
美国的司法系统碍着警察将罪犯绳之以法了吗？
这几天见过了太多类似的论调——美国警察花了整整一个月才开始拘捕起诉流程，中间开始怀疑被告了以后居然没有直接抓起来？！居然还要先监听获得证据才能抓？逮捕令和搜查令是个什么鬼？而且章莹颖至今尸体还没找到，归根究底是美国“令人发指”的司法体制有问题：效率低下、程序繁琐，而且居然还不许严刑逼供？如此名为程序正义，实则让坏人逃脱法律制裁，等你走完法律程序，章莹颖说不定人都凉了。
能赞同这些观点的人，显然对美国的刑事司法系统和其背后的程序正义有太多的误解。听风就是雨，以点盖面的用一些表面的理解来试图批判整套体系，甚至上升到“法治的困境”，冷眼取笑道美国的体系完全不适合中国，再偏激的一锅盖打死所有试图推崇美国司法体系的律师，挤眉弄眼的姿态实在让人看不下去。
无需经过深入的了解、学习和论证，抓住一件可供发挥的事例便开始大作文章，顺便兜售传播自己支持的意识形态理念。很爽吗？
美国的体系适不适合中国，那是中国的政治问题，我还想让这个号多活几年，在这不做讨论。
但是对于任何想讨论，想借题发挥的人，在粗暴的得出结论前，是不是要先搞清楚这样一个前提：美国的刑事司法系统为什么要讲究程序正义？程序正义体现在哪里？在章莹颖案中，程序正义真的妨碍警察将罪犯绳之以法了吗？
本文从“为什么”和“怎么样”两个角度来讨论美国的刑事司法体系和程序正义。至于之后对比中国，能得出什么样的结论，那就在本文的范围之外了。
1
美国的刑事司法体系为什么注重程序正义？
一个很简单的逻辑就是：法律把你当回事儿，你才把法律当回事儿。
刑事司法体系是什么？是基于公权力、由国家机器进行的针对公民的暴力。那我们凭什么相信一个人有罪？允许国家对其进行暴力制裁，甚至执行死刑取其性命？这其实是一个心理问题——对于大部分普通民众来说，对刑事审判结果的信服，取决于对刑事程序是否正当的信服。
用非学术的语言来说，这种心理可以归结为人们一种对“仪式感”的渴求和信任。
为什么结婚要办婚礼？为什么生日要庆祝？为什么法大入学要宣誓“挥法律之利剑执正义之天平”？为什么纽约律师拿执照也要宣誓？
因为一切文化传统、政治制度、社会习俗、行业准入，本质上都是一种“拟制”，是历史上人类胡编乱造出来，通过一代代自我加强的系统传承下来的。帮助进行这种自我加强的工具之一，就是“仪式感”。
法律也是拟制。刑事司法体系更加不例外。
法律被制定出来，法官开始升堂判案，法警将在押嫌犯作为被告带上审判庭，一轮轮的质证、陈述、说服、辩论，最后来一场庄严的宣判，和心服口服的判决执行。
为什么要走这么多程序？为什么不是法官看一眼卷宗直接就审判了？因为你得让人服你啊。
法律作为社会拟制出来的、对人类行为的性质进行判断的一套体系，想要社会上人人和服从和遵守，需要至高无上的仪式感，以及整个体系的参与者对这套仪式的绝对尊敬。
这个话题早就有很多学术研究，先驱者、也是影响力最为广泛的，是汤姆.泰勒(Tom Tyler)的这一本《为什么服从法律》("Why People Obey the Law")。
这本书资料极其丰富，作为这个领域内部研究的文献索引是绝佳的材料。书的后记提到，一般回答“人们为什么服从法律”，历史上的答案都是基于国家暴力的威慑性。因为害怕惩罚，所以选择服从法律，本质上并不是心服口服，而是趋利避害。
基于威慑性的刑事司法体系有种种的负面因素，在书中给出了详细的论述。比较经典理由包括：威慑性并不能保证百分之百服从、因为人类趋利避害的动机总会被投机心态所压倒，而且这种体制会极大增加监狱系统的负担。所以从上世纪90年代开始，美国的刑事司法理念开始由“给人威慑”到“让人信服”转变。
如果做到让人信服？就是强调程序正义。
泰勒在书中甚至给出了一整套由程序正义到信服法律的模型。
(本图来自于论文Anthony Bottoms & Justice Tankebe, Beyond Procedural Justice: A Dialogic Approach to Legitimacy in Criminal Justice, 102 J. Crim. L. & Criminology, 119, 122 (2012))
这个模型陈述了普通民众和法律程序的交互方式，列出了由程序正义到遵守法律的一整套流程。
程序正义体现在做出审判的过程、和对待参与司法体系的个体的态度。
程序正义对民众的影响，从个案而言，让民众作为法律程序的参与者，立刻接受判决，i.e. 公权力对争议的解决方案，并愿意长期服从执行。
程序正义对民众的影响，从社会而言，让民众信服法律，愿意自愿遵守、与公权力进行合作、并进一步赋予法律规制社会的权力，形成正向循环。
中国自古对于政治法律体系正当性的论述基本在于两点：是儒家的“为政以德、德主刑辅”还是法家的“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。从这个角度看，美国其实走出了第三条路：治天下，不在于统治阶级本身的道德，也不在于刑罚的狠戾和威慑，而在于遵守程序所带来的法律正当性。当仪式感渗透于司法体系的方方面面，任何法律的见证者、参与者、甚至是接受惩罚者，都感受到一视同仁的程序正义，信服和遵守法律是必然结果。
2
程序正义重要，效率就不重要了吗？
当然重要，公平和效率如何平衡是所有社会的政治、经济、法律制度需要面临的难题，美国也不例外。注重程序公平、强调刑事程序中的个人权利，难免对审判定罪惩罚犯罪的速度有影响。但如果一昧追逐结案率而忽视程序正义，那不吝于得小失大，最后作茧自缚造成冤假错案和翻案率的上升，甚至影响到整个程序的正当性。
这不是常识吗？
为什么会有人只看到了美国司法体系注重程序正义的一面，而没看到美国司法系统内部的各种讨论，要改革刑事程序法，仔细推敲现行的保障个人权利条款是否过于限制了警察和检察官权力的行使，在公平和效率中寻求平衡的种种努力？
Herbert Packer早在1962年就出了一篇特别经典的论文《刑事程序的两种模式》("Two Models of Criminal Prcoesses”)，论述了美国刑事司法体系的两大同等重要、又时有冲突，需要取得平衡的价值观：“控制犯罪”和“程序正义”。
(节选于论文John Griffiths, Ideology in Criminal Procedure or a Third "Model" of the Criminal Process, 79 Yale L. J., 359, 363 (1970)
“控制犯罪”讲究的是精确、快速、高效的走完刑事审判程序，把坏人都关起来。而“程序正义”讲究的是在刑事审判程序中限制公权力的行使，保障被告人权利。两者有天然冲突，于是美国宪法那几条关于刑事程序的修正案，有着严格的适用条件，一代一代的法律从业者绞尽脑汁的针对案例进行辩证和分析，力求在效率和公平间取得平衡。
那关于章莹颖这个案子，如果非要争论说“美国刑事司法系统影响了抓坏人”，理论支撑肯定不是因为“美国刑事司法系统讲究程序正义”，而是“在程序正义和控制犯罪之间没有取得正确的平衡”。
但是，后者真的是一个太大、太大的命题了。
这么说吧，什么样的人在没有以至少一篇学术论文的论证形式，来下这样一个结论，会让我倾向于赞同呢？我觉得要符合以下几个条件：
在美国接受过正统的普通法教育（JD学位，LLM不行）
在美国刑事司法方向的专业领域有五年以上的经验（律师、检察官、法官、学者）
有至少三篇以上在美国刑事司法领域的学术著作，刊登在美国行业认可的学术期刊上
符合以上三个条件的，我认知范围内的还会在中文网络上写文章的人，一个都没有。
至于看过几本关于美国司法系统的书，读过几篇新闻，看过几篇翻译过来的案例，甚至只是看了几季美剧，就啧啧有声的来评价“美国的司法系统重视公平多过效率，简直糟糕透了”的人，我只能想到四个字：大放厥词。
如此涵盖整个美国刑事司法系统几个世纪发展的宏大命题，假如是我认识的、一个在美国读过JD的人用一篇几千字的中文分析就下了结论，我真的很亲手想上去撕——论证呢？逻辑呢？脚注呢？这种在学术界足以确定统治地位的选题，你不写篇论文出来就在这瞎说，可别是个傻子吧？
Anyway，还好我不认识这么蠢的人。
3
章莹颖案中，涉及到了哪些刑事司法程序？
米兰达警告、无需自证其罪、禁止严刑逼供，这些条条框框到底影不影响警察破案、法官审判的速度？当然影响啊。屈打成招难道不是世界上最快速的破案方式吗？有人认就好了呢，干嘛要分析证据、干嘛走刑事程序？
这是二十一世纪了啊朋友们，真的还需要论证为什么需要保障刑事司法程序中的被告人权利吗？
没办法，看看关于这个案子里许多人的评论，我觉得还是有必要的。
章莹颖案里涉及到的主要刑事司法程序，我们一条条说，分析它们有什么用，对本案起到什么影响，又对整个系统有什么影响。
嫌犯全程沉默，警察无计可施找不到尸体下落
这一条涉及到的是“无需自证其罪”的第五修正案和由此衍生出来的“你有权保持沉默”的米兰达警告。
第五修正案的原文，相关的部分就这么短短几个字：“[no person] shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself." 直译过来就是“在刑事案件中任何人都不得被强迫自证其罪”。
什么叫“强迫自证其罪”？说白了就是警察不许通过刑讯逼供、诱供的方式，“强迫”嫌疑人通过口供的形式认罪。米兰达警告则来自于1966年最高法院的米兰达诉亚利桑那案，是高院通过具体的判决落实、并出台了详细的程序要求警察在日常执法的过程中贯彻第五修正案的要求。
怎么贯彻呢？就是让警察在“羁押”(hold in custody)嫌疑人之前，必需念出判决中列出的、大家早已耳熟能详的一段话：你有权保持沉默，否则你所说的一切都会在法庭上成为呈堂证供，审问之前你有权请律师……
所以说，提出米兰达警告的高院判决，本身并没有赋予犯罪嫌疑人新的权利，而是明确了如何用具体的手段来依照宪法修正案的要求，限制警察公权力的行使，从而保障犯罪嫌疑人既有的宪法权利。
为什么美国从建国之初就不允许诱供逼供？为什么犯罪嫌疑人可以全程一句不说？最主要的原因有：
美国的刑事司法系统是对抗制、而不是审讯制。公权力并不具备不受限制的司法权力，任何公权力的行使，包括针对刑事犯罪指控、起诉和审判公民，都有严格的条件。公民并不因为“警察说我是坏人”就天然负担起了“证明我不是坏人”的责任。
诱供逼供产生的供词往往不可信赖，有可能无辜之人承受不住压力而招供，也有可能有罪之人做伪证，误导警察的侦查方向。刑侦机关应该自己努力去寻找证据，而不应该依赖讯问和证词而破案。
你很难说是对抗制还是审讯制是更好的制度，很显然各有利弊。对抗制会影响效率，审讯制则可能对犯罪嫌疑人的权利产生侵害，同时对警察寻找其他证据形成干扰。
几个月前刚看过《人民的名义》的朋友们，你们还记得蔡成功几次胡编乱造的证词是怎么影响侦查方向的吗？
在章莹颖案里，即使没有第五修正案的权利、警察可以随意讯问被告又怎样？就算是刑讯逼供、十八般疼痛都来一遍又怎样？真实的刑侦案件不比小说，不是说你张嘴随口评价，“打几下就招了嘛”那么简单。被告故意制造迷雾弹、给出误导信息、浪费侦查时间呢？绑架罪变杀人罪刑罚自然加倍，人家又不是傻子，即使没有宪法权利，嫌疑人与警方的周旋也远远不是“可以审讯就万事大吉”那么简单。
更何况，第五修正案并不代表警察不能刑讯逼供。而是刑讯逼供得来的“非自愿”的证词，不能在法庭上作为证据使用。所以理论上来说，警察可以违反第五修正案对嫌疑人进行询问，试图得出章莹颖的下落，如果真的因此问出了尸体，那也只能以绑架罪起诉，因为讯问得出的关于杀人的证据不能使用。
最后，第五修正案有严格的适用条件。美国律师考bar(司法考试)的时候，要记下刑事诉讼案情的各种变化，一个细节的偏差，在法庭上会成为双方质询、判断“保持沉默”的权利到底适不适用的焦点。
几个简单的例子：
在读了米兰达警告后，犯罪嫌疑人在没有警察的逼问下主动交代，证词可以使用，是嫌疑人放弃了自己的“保持沉默”权利。
警察可以在没有羁押、没有“讯问”的情况下，对嫌疑人进行“询问”。如果嫌疑人知道这只是例常问话，自己有人身自由随时可以离开，不是逮捕羁押一系列程序后的审讯，那嫌疑人给出的答案可以用作证据。典型的例子是章案中嫌疑人最开始被警察询问时前后两次不连贯的证词，在法庭上被用来做指控他有犯罪嫌疑的证据。
警察可以设计找普通人对嫌疑人进行“套话”。如果嫌疑人知道自己不是在被公权力机关审讯，而仍然自愿对人说出自己的犯罪事实，该第三人可以作为证人出庭，指证犯罪嫌疑人曾交代的事实。
进一步科普推荐纽约时报这篇文章——我最喜欢文章最后的这句，作者表示，米兰达规则，作为第五修正案的适用条件，是司法系统对于公平（保障宪法权利）和效率（无需证明每一条口供的合法性）做出的一种“微妙的平衡”(delicate balance)。
任何一种制度都会牵扯到多种相互对立、互相撕扯的价值观，在多方利益中寻求平衡，步履蹒跚却依然不忘初心，才是好的制度。对于批判者而言，过于强调制度体现的万千价值中的一种，而忽视了其中更深层的制衡和挣扎，实在是书读太少的体现。
发现嫌犯不能立刻关押，搜查令和逮捕令拖慢进度
为什么警察需要跟法院申请搜查令和逮捕令？这还用问吗——不然想搜谁搜谁，想抓谁抓谁？我国刑事诉讼法也有关于搜查证的规定啊。
在美国，警察对公民进行逮捕、或者对其住所和物品在没有允许的情况下进行搜查，必需“有理有据”(probable cause)，这一条倒无需米兰达那样的高院案例来确认，而是白纸黑字的写在宪法第四修正案的条款里面。
根据起诉书，章案中，从6月12号到18号，警方对嫌疑人的住所和物品展开了四次搜查，其中两次涉及到搜查令。时间线基本是这样的——
6月12号警察锁定章最后一次上的车辆，根据车型和颜色缩小车主范围。
6月12号晚8点，警察去嫌疑人住所问话，在获得许可下对潜在涉事车辆现场展开搜查，未发现异常。嫌疑人声称事发当天自己在家玩游戏。（第一次搜查）
6月14号监控录像发现涉事车辆的具体特征，锁定嫌疑人为最后见过章莹颖的人，当天从法院拿到了针对涉事车辆的搜查令。
6月15号，警察二次上门，获得同意后对嫌疑人进行问话，同时根据搜查令将涉事车辆带走检查。嫌疑人承认自己在事发当天载了章一程，但坚持说过了一个路口就把她放下了。（第二次搜查）
6月15号同时，警察从嫌疑人室友取得同意，搜查了嫌疑人的住所并没收一些个人物品，其中包括嫌疑人的手机。（第三次搜查）
6月15号当天，警察获得了针对嫌疑人手机的搜查令，并发现嫌疑人曾经浏览过“绑架101”的网站。（第四次搜查）
6月15号当天，警察根据搜查令仔细二次搜查了嫌疑人车辆，发现副驾驶处有更加仔细的清洗痕迹。
两次搜查令均在当天就批下来了，丝毫没有影响警察办案发现证据的过程。
那逮捕呢？从6月16号开始，警察对嫌疑人的手机展开监听，在6月29号听到了嫌疑人亲口承认自己绑架了章并带回住所，6月30号便起诉了。起诉书并没有提供逮捕和关押的细节，但可以推断出嫌疑人是在29号或30号被逮捕的。
根据美国的刑事程序，只要“有理有据”(probable cause)，如果警察在公共场合逮捕嫌疑人，不需要逮捕令，但如果在嫌疑人的住所进行逮捕则需要。
起诉书并没有说有没有逮捕令的存在，但是从29号发现关键证据，30号便已经起诉，新闻满天飞了，可以推断从发现证据到逮捕绝对只有不到一天的时间，宪法对犯罪嫌疑人权利的保障条款，没有影响起诉坏人的进程。
而且，根据上述时间线，从12号到15号，可以说是进展飞速，到15号的时候，警方已经掌握了如下证据：
嫌疑人前后两次自愿对警方询问给出的回答不一致，先拒绝承认见过章，再承认自己只是载了章一个街区。
嫌疑人是章失踪前最后一个见过她的人，而且（根据起诉书推断）没有监控证据表明嫌疑人让章下车了。
嫌疑人手机上曾经搜索过“绑架101”。
嫌疑人车辆副驾驶处有异常仔细的清洗痕迹。
但是警方的逮捕是直到29号，通过监听掌握到嫌疑人亲口承认的证据后，才开始进行。
那么问题来了——警察在15号已经掌握的证据，算不算是“有理有据”(probable cause)？可不可以直接逮捕起诉？有必要等了将近两个星期后，听到了嫌疑人亲口承认才开始起诉吗？
警察的搜查和逮捕是否有probable cause，是一个事实问题，法律没有规定，要具体案例具体分析，有可能有警察认为有，但是法官认为没有的情况出现，在实践中，警察有很大的自由裁量权来决定是否已经到了可以合法逮捕/搜查的时机。
但是，回到上一个环节中关于讯问犯人的问题，在现实刑侦过程中，警察和嫌疑人的周旋远远不是我们想的那么简单。一个合理的推断是，15号警察掌握的证据是万万不够起诉的，连绑架罪都不够，太弱了。所以如果警察15号就逮捕了嫌疑人，那就再也没有机会获得29号的监控录音，确定了章确实是被绑架的事实了。
假如15号就把人抓起来，很明显就丧失了掌握更多证据的机会——嫌疑人打电话承认了犯罪事实，假如他同时也承认了藏尸地点和犯罪手法呢？这都是有可能的，偏偏他就只说了一部分，也是运气问题。那要不要再等等，看看他会不会透漏更多呢？那就是刑侦人员根据经验的考量了，我们普通人真的无从置喙。
但是，这一切变数都跟美国司法系统保障被告权利本身没有关系。对于不能非法逮捕和搜查的法律要求，在章案中警察都一一遵守了，两次搜查令下来的速度都很快，丝毫没有影响到办案进程。
警察在什么时机进行逮捕和起诉，那是警方自己的考量，跟法律没有关系。
而且，作为门外汉，我们真的敢说，15号就逮捕是最好的时机吗？
被告坚持无罪辩护，可能逃脱法网制裁
这个案子是在联邦法院，根据联邦有关绑架的法律起诉，最高可判无期，如果受害者死亡，可以判死刑。
现在尸体还没找到，检方只能在起诉书中“推断”章已不在人世，自然无法通过证明“有人死亡”来主张判处被告死刑。
那无期呢？等等，先别说无期了——被告现在主张无罪辩护呢，这绑架罪能不能成立啊？可别再把他放出来了！
客观上来说，的确现在检方掌握的证据不算全盘大胜，辩方自然有辩解和质证的余地，比如其他所有都是推测，而被告被监听说的话也并无强有力的佐证(corroborating evidence)。本来我也以为最有可能的结果是辩诉交易(plea bargain)，但是如果被告坚持自己无罪，觉得检方证据太弱，死磕到底，求一个无罪判决也不是完全不可能。
从法律程序来讲，现在说这些还太早太早，警察也随时可能掌握新的证据，从绑架罪变成杀人罪起诉。如果有审判，那双方谁胜谁负也是未知数。
不过，既然有审判，有法律程序，当然就有无罪的可能，不管是多么微弱的可能。
可这难道不就是法律存在的意义吗？被告当然也需要律师，即使最终被告有罪，律师也有义务审查、质证每一桩检方展示的证据，如果以国家暴力为基础的刑事审判体系，连这个程序都不走就直接判了，你们不觉得细思极恐吗？今天审判这个绑架犯，明天就可以是任何人。
对于一个刑事案子而言，现在真的为时尚早。通过“被告有一丝脱罪的可能”就来判断“美国的法律制度有问题”，是不是有点太夸张了？
4
写在最后
根据我大学四年辩论队的经验，这篇稿子已经经历了开篇立论、攻辩盘问、和防守战场环节了，下面开始升（毒）价（鸡）值（汤）。
我在美国读了三年的法学院，去年刚毕业之前跟章姑娘一样同为留学生，其中两年也是在纽黑文这样治安不怎么好的地方。学校几乎每周都能发来几封周边的“crime report”，哪里哪里又出事了，偶尔有枪击案，我看一下地图，都在离我家走路5-10分钟的地方。
我在纽黑文的时候，独自住一间二楼的临街公寓，美国很少有防盗窗，楼下经常有流浪汉聚集，每天晚上听着窗外醉汉摔酒瓶子和破口大骂的声音入睡。我无数次幻想着“万一晚上有人从窗户爬上来”，男票异地，父母远在大洋彼岸，法学院并没有每天都保持联系的朋友，等到真出什么事被发现的时候，大概我人已经被家里的喵喵吃掉了。
所以新闻刚出来的时候，同为中国人，我特别理解那种心情——恐惧、愤怒、和无奈。美国真的不是一个特别安全的地方，到现在我还是提心吊胆的活着，永远盘算着应急之策，在脑子里将自己可能遭遇的情况过了一万遍。
从私人感情上来说，我当然恨不得一切保护被告权利的制度都不存在——反正我这辈子也不会刑事犯罪啊，跟我有什么关系？让警察、检察官、法院把这些坏人统统一网打尽，快准狠的抓起来不好吗？
可是万物有阴阳两极，社会有千千万万个体，法律不是保护我一个人的，而是在所有的个体利益间寻一个平衡，在不同的价值冲突中找出妥善的路。不管在哪个国家，在什么样的意识形态下，法律是所有人努力维护的一个仪式，让所有的争端有一条出路，让我们能安然自在的过自己的生活。
所以不管你是法律工作者，还是单纯的吃瓜群众，请你尊重这个制度。什么叫尊重？当然不是说不能批判，而是批判前请你思考，请你阅读，请你理性，而不要被别有用心的人带着走。
美国当然不是天堂，但美国也不是地狱。任何国家都一样，没有非黑即白的道理。
希望你能明白。
希望此事能有个妥善的结果
欢迎投喂！
赵丹喵打赏通道
▼