无罪推定 ∣ 在案证据不足以认定行为人主观有明知是单位资金而非法使用的直接故意，不能认定行为人构成挪用资金罪
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原一审判决认定的案件事实
安徽省芜湖市镜湖区人民法院一审判决认定，2011年6月至7月，被告人单某在担任江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司（以下简称二建芜湖分公司）副总经理期间，利用职务上的便利，以工程资金周转为由，擅自以二建芜湖分公司的名义，分别向程某某借款200万元（实际到账161万元），向马某某借款300万元（实际到账284万元），并向二人出具加盖二建芜湖分公司公章的借款协议。程某某、马某某将445万元转账到二建芜湖分公司的账户，后被告人单某在未征得江苏某某二建集团有限公司同意的情况下，将上述款项中240余万元用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。
被告人单某为了解决自己承建的芜湖某某工程项目所需钢管材料问题，私刻一枚“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某镜湖某某项目部”印章，并于2010年9月1日以江苏某某二建集团有限公司芜湖某某镜湖某某项目部的名义与芜湖市某某钢管租赁站负责人张某某签订一份《建筑物资租赁合同》，将获得的材料用于个人工程。2013年，张某某因单某违约向人民法院提起诉讼，并由法院判决江苏某某二建集团有限公司承担违约责任。上述民事诉讼业已生效并进入执行程序。
原判认为，单某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金245万余元，数额较大，进行营利性活动，其行为已构成挪用资金罪；单某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。单某一人犯数罪，应予数罪并罚。单某伪造公司印章的行为发生在2010年9月1日之前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前的《中华人民共和国刑法》的规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人单某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月；决定合并执行有期徒刑二年。二、违法所得予以追缴，返还被害单位。
被告人单某不服原审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。
二审辩护人主要观点
本案二审期间，上诉人单某委托上海金茂凯德（芜湖）律师事务所奚玮律师和北京市盈科律师事务所胡忠义律师担任其辩护人，二位辩护人一致认为，上诉人单某的行为不符合《刑法》第二百七十二条和第二百八十条规定的主客观要件，不构成挪用资金罪和伪造公司印章罪，二审法院应当依法撤销原审判决。
（一）单某不构成挪用资金罪
根据我国《刑法》第二百七十二条第一款之规定，挪用资金罪是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。构成本罪要有两个基本要件：第一，必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利”；第二，必须存在“故意挪用本单位资金”的事实，二者缺一不可。根据本案经审理查明的基本事实，分析单某是否符合以上条件：
1、单某不是江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的工作人员
（1）单某是案涉“芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房地块”的实际施工人，也就是建筑行业俗称的“包工头”
根据卷内上海某某建筑工程有限公司合肥分公司（以下简称某某建筑合肥分公司）于2015年5月13日出具的《关于单某在我公司内部承包建筑施工的情况说明》、汇款单等证据，单某在本案所涉及的建设项目中，实际上是以个人名义取得了芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房的承包权，也就是成为了俗称的“包工头”。这是其自2009年以来通过某某建筑合肥分公司承包工程而取得的实际地位和真实身份，本来与案涉的某某二建芜湖分公司没有任何关系，但由于我国建筑法律的相关规定和建筑市场特有的混乱现象，“包工头”不挂靠一家公司是难以开展相应业务的，也是难以取信于人的，故“包工头”取得工程前后，是需要挂靠一家有实力、有口碑的建筑公司的。挂靠后，以该公司的名义设立项目部，再以项目部名义从事施工和对外进行往来，这种“拉大旗作虎皮”的现象已经成为一种常态，司法部门也清楚此类现象的存在，故在司法实践中，将实际施工人也视为了诉讼的主体，此类民事判决俯拾皆是。我们研究本案，不能不考虑这一基本事实，不能不考虑单某这一真实的身份。
就案涉项目而言，单某也曾实际挂靠某某二建南京分公司、某某二建芜湖分公司和某某三建集团公司。但无论怎样挂靠，单某的实际身份仍然是芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房实际施工人，这是单某的真实、唯一的身份。
（2）单某与某某二建芜湖分公司之间属于挂靠关系
根据本案经审理查明且各方均予以认可的事实，某某二建芜湖分公司对单某个人承包的芜湖某某镜湖某某项目并未实际投资也没有其他任何方式上的支持，仅是许可单某以其名义设立项目部，单某的项目与某某二建芜湖分公司之间的关系仅体现按照行业惯例由单某向某某二建芜湖分公司上缴一定的管理费，也就是通常所称的“挂靠”关系。
由于某某二建芜湖分公司的负责人季某某与单某之间就挂靠的某某项目存在着合伙关系，单某的项目部与某某二建芜湖分公司之间并没有签订书面的挂靠协议，但不能就因此而否定双方之间存在事实上的挂靠关系，是否具备书面挂靠协议并不是判断挂靠关系是否存在的唯一标准。根据庭审查明的事实，某某二建认可的单某承包的某某包装厂建设项目也是挂靠某某二建芜湖分公司，也没有签订挂靠协议；以某某二建芜湖分公司名义承接的某某荷塘月色住宅小区也是由实际施工人谢某某挂靠该公司而承包的，由谢某某向公司缴纳相应工程管理费，而荷塘月色的住宅小区工程也并未签订书面挂靠合同，这也进一步印证了挂靠某某二建芜湖分公司未必签订书面协议。
虽然某某二建及其芜湖分公司竭力否认与单某的挂靠关系，但在单某以某某二建芜湖分公司名义与上海某某物资有限公司于2010年10月20日签订的《产品购销合同》文本上，某某二建芜湖分公司及某某二建均为合同当事人，且某某二建在“担保人”栏内加盖了公章并且特别注明“本合同担保金额为人民币陆佰万元”，合同中也出现了“由乙方承建的芜湖某某5—2地块”内容，而合同中的乙方就是某某二建芜湖分公司；同时该合同中明确约定买卖钢材的数量为八千吨、交货地点为“芜湖某某镜湖某某5-2地块”。作为成立于1998年、注册资本高达三个多亿的大型建筑企业，某某二建在如此重要的合同上加盖公司印章的行为应当是极为慎重的，此证据足以证明某某二建及其芜湖分公司均知情并同意单某以某某二建芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某5—2地块项目的。另外，与单某实际施工的芜湖某某镜湖某某项目相关的2011年6月23日由某某二建南京分公司汇入上海某某物资有限公司130万元的徽商银行业务委托书上有某某二建董事长肖某某印章、2011年6月24日由某某二建南京分公司汇入单某之父单某某的31万元的转账支票上也有肖某某印章等事实，也能够推定某某二建对单某以某某二建芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某项目应当是知情并同意的。
在公安机关补充侦查时获得的某某二建芜湖分公司的会计季某的证人证言中，也证明季某的工资和某某二建芜湖分公司开支的款项也是由单某的项目部负责根据凭证报销，如果不存在挂靠关系，单某不可能承担某某二建芜湖分公司的费用，就此事实，我们也可以理解为实际上单某也在向某某二建芜湖分公司支付挂靠费用，仅是尚未明确具体数额而已。
本案挂靠并非典型的挂靠关系。作为典型的挂靠，应当是单某直接挂靠某某建筑合肥分公司，以该公司的名义开展对外活动，但由于该公司禁止分包人进行挂靠，故在对外开展经营活动时，单某不得不依托其他建筑公司，故出现本案中的挂靠某某二建南京分公司、芜湖分公司。
以上事实，足以认定，单某作为“包工头”，实际上是挂靠到某某二建芜湖分公司并以该公司的名义对外开展业务往来的。
（3）从劳动关系和劳务关系方面分析，单某不是某某二建芜湖分公司的工作人员
首先，单某个人与某某二建芜湖分公司并未签订劳动合同，未实际上接受某某二建芜湖分公司的管理、指挥与监督，未领取过工资或者其他报酬，未纳入该公司的生产组织体系中从事相关工作，更未在某某二建芜湖分公司指定的工作时间、工作场所工作并受该公司决定或者控制，完全不符合劳动关系的特点。
第二，无论单某是否被选举或者被任命过“副总经理”职务，事实上单某并未在芜湖分公司行使任何“副总经理”之权利，芜湖分公司也并未赋予其特定职责和权利，既没有人事权，也没有管理、调配、使用、经手本单位资金等资源的便利条件。在庭审中，出庭检察员也对事实劳动关系进行了分析，但其分析意见也恰恰说明了单某并未与某某二建芜湖分公司之间成立事实劳动关系。
根据卷内证据，某某二建芜湖分公司的负责人为季某某，会计为季某某的侄子季某，显而易见，在此种架构下，即便单某是“副总经理”，其也无法“利用职务之便”挪用单位资金用于个人使用，作为常人，我们无法想象，在实际上作为仅有两三名工作人员的某某二建芜湖分公司的财务人员，作为季某某的侄子，在没有取得季某某同意的情况下，季某会按照单某的指示多次、频繁将大量款项转到单某擅自指定的账户上。我们只能推定两种可能，一是季某某给予了季某明确的同意转账的指示，二是单某作为挂靠的主体，其有权处分属于自己的款项。我们在考虑行为主体是否是企业工作人员、是否利用职务之便时，除考虑形式要件外，更要考虑实质要件。在本案中，要着重考虑单某所谓的“挪用资金”的行为是否属于“利用职务之便”。
综上所述，辩护人认为，单某仅是芜湖某某镜湖某某项目第4-1地块和5-2地块六栋楼房和9号地块的实际施工人，其与某某二建芜湖分公司之间仅是挂靠关系，无论单某是否被任命为副总经理，其均不是该公司的工作人员，更无法利用职务之便挪用本单位资金，单某不符合挪用资金罪所要求的主体条件。
2、客观上，案涉资金不属于某某二建芜湖分公司的资金；主观上，单某也不认为该资金属于单位的资金，没有挪用资金的犯罪故意
（1）案涉资金并非某某二建集团芜湖分公司的资金
根据挪用资金罪的犯罪构成理论，该罪的犯罪对象，必须是本单位所有的资金，否则行为人就不构成本罪。
根据单某的供述以及证人程某某、马某某的证言可以证明，单某最初是以个人名义进行借款，在二人明确表示不愿意借给个人而可以借给芜湖分公司的情况下，单某才以公司名义向二人出具了借款协议，其行为实质是单某个人借用了芜湖分公司名义对外借款，所借款项也是由自己负责偿还。考虑该款的借款用途、偿还情况、挂靠情节以及某某二建芜湖分公司负责人季某某不认可借款行为等事实，该款虽然进入了某某二建芜湖分公司的账户，其性质类似于“暂存”行为，不能认定该款属于单位的资金。单某转走自己借来并由自己负责偿还的用于特定用途的款项，并未侵害某某二建芜湖分公司的资金使用权，当然不构成挪用资金罪。
（2）单某在主观上并没有挪用资金的犯罪故意
挪用资金罪是故意犯罪且属于直接故意，行为人主观上必须有挪用单位资金的犯罪故意，即明知是单位的资金而予以挪用，而将单位资金误认为是自己的资金而使用则不构成本罪。纵观本案证据，不仅不能证明单某有挪用单位资金的故意，而且能够证明其没有挪用资金的犯罪故意：
第一，如前所述，根据单某的供述以及程某某和马某某的证言可以看出，单某最初是以个人名义找程某某和马某某借款的，在这二人提出不会借给个人以后单某才以公司名义向二人出具了借款协议，而且，实际出借的资金还直接扣除了单某个人原项目部拖欠的款项，这个事实完全能够证明单某主观上是个人借款，这和单某供述以公司名义借款并向公司出具借条可以相互印证。
第二，认定单某是否具有挪用本单位资金还有一个重要事实是看单某从芜湖分公司账上转走的数额。根据卷内相关的转账凭证和单某的供述、季某的证言，可以看出，单某在向程某某和马某某借款以后，其在公司账上转走的数额就是向这两人借款的实际数额，从中可以推断单某当时的主观心理状态，如果单某有挪用资金的主观故意，应当会将公司账上存款全部转走用于自己的项目，而事实上其转走的仅限于其借来的两笔钱。
第三，单某将汇入公司的欠款打入自己个人账户是通过公司财务人员季某操作的，并且向公司出具了借条。虽然季某否认出具借条以及得到季某某确认这一事实，但季某作为该公司的财务负责人、季某某的侄子，其分三次隔月将数百万元巨款分别转到了自己的卡上后又转到了单某账户上，中间没有任何审批手续、没向公司领导进行任何汇报明显不符合常识，从这一事实来看，单某关于出具过借条、履行过借款手续以及季某某明知此事的供述更具有合理性。
在此，辩护人强调，退一万步讲，即便将单某个人借来的专门用于自己投资的芜湖某某镜湖某某项目资金认定为某某二建芜湖分公司的单位资金，但由于在单某看来，该资金属于自己借来的资金，由自己负责偿还，其转入自己的账户也是不构成挪用资金罪的，原因在于挪用资金罪属于故意犯罪，即在主观上必须明知是单位的资金而挪用，而就本案而言，单某一直认为该资金属于自己的资金，即便存在认识错误，也不符合本罪的主观要件。
综上所述，单某不存在“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为，不构成挪用资金罪。
（二）单某不构成伪造公司印章罪
根据《刑法》第二百八十条第二款之规定，伪造公司印章要求行为人主观上有伪造公司印章的故意，客观上有伪造公司印章的行为。关于伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的“伪造”，是指无制作印章权的人，冒用他人名义，非法制作公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为；从侵害的客体看，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪侵害的是公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动和声誉。辩护人认为，认定单某构成伪造公司印章罪证据不足。
1、项目部印章并非公司印章
根据原住房城乡建设部《建设项目工程总承包管理规范》第2.0.7条的规定，工程总承包企业项目部意指：“在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。”在实践中，建设工程竣工验收后，施工企业设立的项目部开始撤出施工现场并解散。因此，项目部通常仅为项目工程而临时设立的、管理项目工程及具体履行相关工程合同的内部机构，项目部在法律定位上不是公司，项目部不能代表公司，项目部印章并非“公司印章”。
2、案涉印章不能排除某某二建刻制后交给单某使用的可能
根据单某以芜湖分公司名义与上海某某物资有限公司2010年10月20日签订的产品购销合同文本上加盖了某某二建的公章事实可以推断某某二建是明知单某以某某二建芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某项目的，而项目部持有相应印章又属于常态，不能排除“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某项目部”印章是某某二建刻好后通过季某某交给单某的可能性。
又根据卷内上海某某律师事务所张某某律师分别于2012年年底和2013年1月16日代表上海某某建筑材料有限公司致某某二建的律师函中提及该印章事实，也可以证明某某二建至少此时已知道印章的存在，但是并未进行处理。作为一个管理规范的集团公司，对于印章这样的重要事项应当是管理非常严格的，特别是在对于分公司的管理上，由于印章牵涉到民事责任的承担，而建设工程领域内，由于涉案金额巨大，集团公司对分公司印章的管理更为严格。可是，作为可能需要连带承担责任的主体，某某二建却在知道涉案所谓的“私刻”的印章存在时没有采取任何行为，这明显与日常生活经验相悖。也就是同样不能排除“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某项目部”印章是某某二建刻好后交给单某的可能性。
3、即便是单某个人自行刻制该印章，也不构成伪造公司印章罪
案涉印章名称为“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某项目部”，而事实上，该项目部确实存在。如前所述，该项目属于单某个人从某某建筑合肥分公司承包的部分工程，该印章也对应该项目，如果该印章是某某二建刻制或者同意刻制的，某某二建对此承担责任，单某不构成犯罪；而如果是单某个人私自刻制并使用的，该章并不能代表某某二建，所产生的民事责任也与某某二建无关，某某二建也并不承担责任，其民事责任由单某个人承担，单某刻制了自己的印章，并不构成本罪。
退一步讲，假如单某与某某二建芜湖分公司不存在挂靠关系，该项目部不属于某某二建的项目，那么单某刻制了根本不存在的“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某项目部”印章，也是不构成犯罪的。
出庭检察员主要意见
二审公开开庭审理时，芜湖市人民检察院派员出庭支持公诉，发表了如下意见：
（一）无论是从形式还是从实质上，单某均是公司工作人员
对于单某为二建集团芜湖分公司工作人员，从形式上有任命文件，从实质上有其本人、单位同事及业务相关人员都认可其是二建集团芜湖分公司的工作人员，单某与二建集团芜湖分公司属于事实上的“授权型”劳动关系。单某从2010年起，就一直以二建集团芜湖分公司副经理的身份和分公司名义对外持续开展业务、签订合同，是具有职务性特征。单某将马某某等人汇款到分公司账上的400多万元最终能转到其个人账户，其也是行使了分公司副经理的权利。
（二）涉案资金属于单位资金
涉案的445万元从借款协议可以得出借款单位是二建集团芜湖分公司，单某以分公司名义对外借款，该资金进入分公司账户后应为单位资金，单某作为分公司高管，利用其经手分公司该笔数额较大资金之便，不经合法批准，擅自动用所管理、经手的单位资金，超过三个月未还。
（三）单某的行为是挪用资金的行为
单某作为个人是借不到钱的，单某也是明知马某某等人愿意借钱给公司的道理，钱既然不是单某个人的借款，肯定就是公司的钱，单某偷盖公司印章以公司名义借款，借款后欺骗财务人员将借款打到自己个人卡上，用于个人使用，偿还其个人借款，可以依法认定其主观上具有挪用资金的故意。
（四）单某伪造公司印章事实清楚
“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某镜湖某某项目部”实际是不存在的，单某私刻一个本来就不存在的公章，侵害了法律所保护的“江苏某某二建集团有限公司”“江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司”的权益以及社会管理秩序；且在案证据也证实总公司并未同意芜湖分公司刻制项目部印章，该集团公司、分公司及相关工作人员都否认该印章的存在，单某前期供述中也承认该印章是自己私刻的，因此，从现有证据分析，单某构成伪造印章罪。
二审法院基本观点
针对单某的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，芜湖市中级人民法院根据本案的事实及证据，综合评判为：
（一）关于单某与江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司之间的关系问题
1、我国《刑法》第二百七十二条规定了挪用资金罪必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。
本案中，在案证据上海某某建筑工程有限公司合肥分公司于2015年5月13日出具的《关于单某在我公司内部承包建筑施工的情况说明》、汇款单等，可以证实单某在涉案项目中是以江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司副总经理的名义进行的个人承包建设施工项目，其实际上是芜湖某某镜湖某某5-2号地块、4-1号地块以及9号地块的实际施工人，现没有任何证据证明江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司对该项目有过人力和物力的投入以及任何账目的往来，即江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司并未参与芜湖某某镜湖某某项目的施工、工程财务、安全生产、质量、进度、工程资料等目常管理工作，仅是许可单某以其名义设立项目部，也没有证据证明江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司对单某及其雇佣的项目施工人员发放过工资和办理过社会保险，其与江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司之间的关系仅体现为其按合同须向该公司缴纳一定的管理费和税费，其自负盈亏，自垫资金，经济独立。
2、认定单某是否为“公司、企业或者其他单位的工作人员”适格主体，不仅需要满足形式要求，还应综合考虑具体职权行使的实质要件。在案证据没有任何证据能够证实江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司与单某之间签订过任何形式的劳动合同，为单某办理过社会保险，为其发放过任何工资以及对其进行过任何形式的考评考核等，单某也没有在江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的相关考勤记录，其实际上未接受过分公司任何的管理、指挥与监督等，不符合劳动关系的特点；亦没有任何证据能证实单某有履行过公司副总经理的职责，江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的相关文件、会议、财务资金等重大事项上也没有单某的任何签名，分公司并未赋予单某特定职责权利，既没有人事权，也没有管理、调配、使用、经手本单位资金资源的便利条件。
3、在案证据仅有单某在股东会议决议中书写了“选举单某同志为芜湖分公司副总经理”，但该份股东会议决议无任何股东的签名，也无股东会议签到人员名单和会议记录等，也没有单某任职的公司相关文件，显然不符合一般公司人事任免制度。
4、证人刘某某系江苏某某二建集团有限公司的副总裁，证人季某某、季某分别系江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的法人代表和财务管理员，均与本案有利害关系，一审法院仅凭上述证人证言、股东会决议、单某在接受侦查机关讯问时自称其为芜湖分公司副总经理等认定单某系公司副总经理依据不足。
5、因我国法律对何谓挂靠、挂靠的法律关系均无明确的规定，只是为了解决诉讼中的有关程序性问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。据此可见，工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。关于“挂靠关系”的认定，1999年3月4日建设部印发的建设（1999)53号《关于若干违法违规行为的判定》第四条对“挂靠行为”进行了界定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”另《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》《建筑企业资质管理规定》等法律法规对建筑工程违法转包、分包的都有明确的条款禁止。要承包、分包建筑工程必须依法取得合法的资质，并在其资质等级许可范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务，可见，单某作为个人是无权承建芜湖某某镜湖某某项目工程，实践中，挂靠在我国建筑行业普遍存在，是否具备书面挂靠协议并不是判断挂靠关系是否存在的唯一标准。本案中，江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司对于建筑行业的这种挂靠现象也是认可的，在案证据证人谢某某的证言证实该公司在先承接的某某荷塘月色住宅小区，谢某某作为实际施工人与公司之间即为挂靠关系，同时向公司缴纳相应的工程管理费，双方之间也未签订书面挂靠合同，公司也并未以未签订书面挂靠合同来否认双方的挂靠关系。
6、2010年10月20日，单某以江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司名义与上海某某物资有限公司签订的《产品贿销合同》，江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司作为担保方在该份购销合同上加盖了公章，足以证明单某以芜湖分公司名义承包芜湖某某镜湖某某项目，江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司是知情并同意的，虽然江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司事后出具了一份证人刘某某的证言予以否定，并称“当初盖章是因为单某汇报说合同上的项目是二建分公司承建，考虑到先施工后补办手续的情况很常见，其为了支持和配合分公司的工作所以就盖章”，但显然这种解释缺乏合理性。
7、证人季某在公安机关补充侦查中证实，其作为分公司的会计其工资以及分公司所开支的款项都是由单某的项目部负责根据凭证报销，且其在为单某办理涉案借款从公司账上转到单某个人账户上时支付的手续费是季某先垫付后再到单某父亲处报销的，因此如果不是挂靠关系，单某没必要承担芜湖分公司开支的费用。
8、本案的挂靠并非典型的挂靠关系，作为典型的挂靠，应当是单某直接挂靠某某建筑合肥分公司，以该分公司的名义对外开展经营活动，但由于该分公司禁止分包人进行挂靠，因此单某在承接某某镜湖某某项目中出现了本案中的挂靠某某二建南京分公司、芜湖分公司。且季某也称单某在涉案的镜湖某某地块是挂靠施工。综上，从以上分析，可以认定单某与江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司之间应为挂靠关系，单某不属于该公司的工作人员，其不符合挪用资金罪的犯罪主体，故对于单某及其辩护人就此提出的相关上诉意见予以采纳。
（二）关于单某是否构成挪用资金罪的问题
1、挪用资金罪是故意犯罪且属直接故意，即行为人必须明知是单位的资金而非法使用。在案证据单某的供述以及出借人程某某、马某某的证言可以证实，单某最初是以个人名义找程某某、马某某借款，在两人明确提出不会借给单某个人以后单某才以公司名义向两人出具了借款协议，且程某某和马某某与单某之间都有钢管租赁业务关系，实际出借的资金直接扣除了单某个人原有项目部拖欠的钢管租赁费，这也证明单某主观上认为涉案款项属于其个人借款；另根据公安机关提供的转账凭证以及单某本人的供述，可以看出单某在跟程某某、马某某借款以后，其在公司转账的数额就是向这两人借款的数额，并未将公司账上其余的钱款转走，其从公司转走自有资金的行为不能看出单某有挪用资金的主观故意。
2、单某从公司账上转走上述两笔借款是通过公司财务人员季某从季某卡上转到了单某个人账户，其中单某向马某某的借款284万元是马某某将该款从自己以及朋友吕某某的账户汇到江苏某某二建集团有限公司芜湖分公司的账户后，这笔钱又从该公司账上到了季某账户，季某分三次将钱转到了单某账户，单某在公安机关供述其向公司出具了借条，虽然季某否认出具借条以及得到季某某确认这一事实，但是从公司基本财务制度来说，季某于6月30日、7月4日、7月18日分别从自己卡上转出了97万元、95万元、92万元，该三笔款项从时间上看是隔月的，如果支出没有相应的对应项目收支无法实现平衡，从会计角度来说这三笔钱的支出会有相关签字和原始凭据；从基本生活经验看，季某仅作为公司的财务人员以及季某某的侄子，其分二次隔月将已在公司账上的284万元巨款分别转到了自己的卡上后又转到单某账户上，中间没有任何审批手续，未向公司领导汇报明显不符合常理，也不符合公司的财务制度。
3、如果季某不代表公司从其个人账上向单某账户汇款，那从形式要件上来说，这钱就属于季某个人的财产，也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。
4、从季某某在侦查阶段提供给侦查人员的一份承诺书来看，单某于2014年2月26日即本案案发前曾出具书面承诺，承诺其与张某某、程某某、马某某经济纠纷与某某二建无关，均由单某本人及某某实际控制的某某建设工程公司承担，该承诺书由其妻子严某某担保，并加盖了某某建设工程公司印章。且季某在公安机关补充侦查中证实其在为单某办理涉案借款从公司账上转到单某个人账户上时支付的手续费是季某先垫付后再到单某父亲处报销的，如果不是单某个人借款，单某也没必要承担转账手续费。
5、在案证据相关的证人证言证实某某二建集团公司和芜湖分公司未向他人借款，与两出借人之间并无任何的债权债务往来，对单某借款也并不知情，这也证明了单某实际上就是转走了自己的所借款项，并未侵害单位的资金使用权。因此，在案证据不足以认定单某主观有明知是公司资产而非法占有、使用的故意，该款应视为单某以公司名义向程某某、马某某的个人借款，其与公司之间应属正常的民间借贷纠纷。单某及其辩护人提出本案应属民间借贷纠纷的相关意见，本院予以采纳。
（三）关于单某及其辩护人提出其不构成伪造公司印章罪的意见
1、根据《刑法》第二百八十条第二款的规定，伪造公司印章罪中的“伪造”是指无制作权的人，冒用名义，非法制作公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。犯罪的本质是法益侵害。本案中，单某刻制的“江苏某某二建集团有限公司芜湖某某镜湖某某项目部”印章真实存在，现并无证据证实单某刻制的项目部印章是征得了江苏某某二建集团有限公司的同意，也没有证据证明该印章是江苏某某二建集团有限公司刻制好后通过季某某交给单某的，单某是否构成伪造公司印章罪，并不以该公司是否有与单某伪造的公章完全相同的公章为前提条件，只要单某实施了私刻印章的行为，犯罪结果就已经产生，印章已经被非法加盖在了有关文件上，产生了扰乱国家印章管理秩序或侵害社会正常经济活动的社会危害，侵犯了伪造印章犯罪所保护的客体，就侵害了公司的法益。
2、公司印章的认定不宜单纯依据备案登记的形式标准，未经备案而私刻的内部印章只要具有使用效力，承载公共信用，就应属于公司印章。对于单某辩护人提出项目部印章不属于公司印章的观点不予支持，因伪造公司内设机构的印章，也可能属于伪造公司印章的范畴，在实践中经常用于签订合同，足以使第三人相信此章具有很强的合同效力，客观上也足以损害公司对外的诚实信用度，损害了公司印章的信誉，使公司的正常管理活动受到影响，此时当然可以对公司项目部印章作扩张性解释为公司印章。
3、出于对国家印章法律秩序的保护，只要使用了伪造的印章，均可以构罪。因为按照国家规定，公司、企业根据经营需要可以刻制部门印章等，应到当地工商部门履行审批手续，并到经公安部门许可的具有刻制公章资格的刻章单位刻制，对印章大小、格式、字体等均有明文规定。单某通过违法手段获取不存在的分公司印章触犯了刑法第二百八十条所保护的法益，属于应当予以处罚的犯罪行为。综上，单某的行为构成伪造公司印章罪。
芜湖市中级人民法院经过公开开庭审理后认为，上诉人单某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，一审对此定罪正确。但对于公诉机关指控单某挪用资金445万元，一审法院认定挪用资金245万元事实不清，证据不足，不予支持。对单某及其辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉意见及辩护意见，予以采纳。对单某及其辩护人提出单某不构成伪造公司印章罪的辩解及辩护意见，因与事实及法律相悖，不予采纳。单某伪造公司印章的行为发生在2010年9月1日之前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前的《中华人民共和国刑法》的规定。
本案终审判决结果
本案经芜湖市中级人民法院审判委员会讨论决定，由芜湖市中级人民法院刑事审判第二庭庭长胡庆九法官、副庭长梁莹法官（主审）、审判员陈莲莲法官组成的合议庭于2017年12月14日依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，做出（2017）皖02刑终316号判决：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202刑初31号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）单某犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月。
辩护律师简介
奚玮（上图左）
安徽师范大学法学院教授、教授委员会主任，法学博士，安徽师范大学诉讼法研究所所长，安徽省律师协会刑事法律专业委员会副主任，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所管委会主任。
胡忠义（上图右）
北京市盈科律师事务所律师、盈科全球律师联盟主席、盈科北京办公室管委会主任，安徽师范大学等六所高校兼职（客座）教授，西南政法大学等三所高校硕士研究生导师。
来源：“北京盈科忠义律师团”公众号，2018年1月1日。
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