如何正确区分贪污罪与职务侵占罪——班某等贪污案二审刑事判决书
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安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终3号
当事人信息
抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）班俊，男，汉族，1962年10月20日出生于安徽省芜湖市，研究生学历，原芜湖市消防器材总厂厂长，芜湖华夏消防装备有限责任公司党总支书记、原法定代表人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年6月19日被芜湖市弋江区人民检察院决定取保候审，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪于2015年8月4日经芜湖市弋江区人民检察院决定，于同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
辩护人王可可，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宣点奇，男，汉族，1968年5月11日出生于安徽省芜湖县，初中文化，芜湖华夏消防装备有限责任公司副总经理，原芜湖华夏铸业有限责任公司法定代表人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月24日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年11月6日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。2016年12月7日经芜湖市弋江区人民法院批准、由芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闵金保，男，汉族，1962年9月5日出生于安徽省芜湖市，大专文化，原芜湖华夏消防装备有限责任公司副总经理，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月24日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年11月6日被芜湖市弋江区人民法院取保候审，2016年12月7日经芜湖市弋江区人民法院批准、由芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人张国喜，安徽真见律师事务所律师。
辩护人戴荣超，安徽林森律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷学文，男，汉族，1952年5月24日出生于安徽省芜湖市，中专文化，原芜湖市消防器材总厂留守人员，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年6月19日经芜湖市弋江区人民检察院决定，于同日被刑事拘留，同年7月3日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年11月6日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。2016年12月7日经芜湖市弋江区人民法院批准、由芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。同年12月12日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。
辩护人胡修建，安徽思文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨双喜，男，汉族，1950年12月19日出生于安徽省芜湖市，大专文化，原芜湖市消防器材总厂留守人员，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年6月19日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年11月6日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。2016年12月7日经芜湖市弋江区人民法院批准、由芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。同年12月9日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。
辩护人王文，安徽兴皖律师事务所律师。
辩护人许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。
审理经过
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人班俊、宣点奇、闵金保犯贪污罪，原审被告人班俊、谷学文、杨双喜犯挪用公款罪一案，于2016年12月1日作出（2015）弋刑初字第00202号刑事判决。宣判后，芜湖市弋江区人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人班俊、宣点奇、闵金保、谷学文、杨双喜不服，提出上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员杨柳出庭履行职务，上诉人班俊及其辩护人朱长华、王可可，上诉人宣点奇及其辩护人周余浩、奚玮，上诉人闵金保及其辩护人张国喜、戴荣超，上诉人谷学文及其辩护人胡修建，上诉人杨双喜及其辩护人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：芜湖市消防器材总厂（以下简称消防器材总厂）成立于1982年，为芜湖市鸠江区人民政府直属集体企业。2000年11月，芜湖市鸠江区委组织部任命时任芜湖造纸网总厂副厂长的班俊为消防器材总厂厂长。2002年5月，芜湖市鸠江区人民政府作出《关于同意芜湖市消防器材总厂与广东新的科技集团有限公司合作组成“芜湖华夏消防装备有限公司”（以下简称华夏消防公司）资产重组方案的批复》（鸠政【2002】35号），消防器材总厂进行改制，以商标、无形资产等作价100万元出资，新的集团出资500万元，于2002年6月成立华夏消防公司，被告人班俊任该公司董事长、党总支书记兼法定代表人。消防器材总厂改制后，因善后事务处理需要，企业法人资格未予注销，仍然进行正常企业年审登记，直至案发，法定代表人为班俊。被告人谷学文、杨双喜经芜湖市鸠江区人民政府确认成为消防器材总厂的留守人员，谷学文负责日常行政工作，杨双喜负责党务兼财务工作。2003年10月，华夏消防公司以厂房等资产折价出资15万元，被告人宣点奇个人出资60万元，成立芜湖华夏铸业有限责任公（以下简称华夏铸业公司），为华夏消防公司做产品配套，宣点奇任该公司法定代表人，直至2013年10月被华夏消防公司收购。被告人闵金保于2002年经招聘，进入华夏消防公司负责公司财务，直至案发。具体犯罪事实如下：
（一）贪污事实
2004年，新的集团从华夏消防公司撤资，被告人班俊安排被告人闵金保、宣点奇二人以支付货款的形式，先后将350万元（其中闵金保、宣点奇各自筹款45万元，共计90万元，后从华夏消防公司账上以支付货款形式支付60万元到华夏铸业公司账上，用于偿还二人的筹借款）从华夏消防公司账户转入华夏铸业公司账户，随后，又将该350万元再次转入芜湖蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）账户，加之蓝天公司自身出资180万元，蓝天公司以530万元收购新的集团在华夏消防公司的500万元股份。从2005年开始，被告人班俊、宣点奇、闵金保三人私下以此350万元参与华夏消防公司的股份分红。2009年底，蓝天公司作为华夏消防公司大股东，因经营效益不佳，影响华夏消防公司在银行正常贷款，班俊等人协商，将蓝天公司在华夏消防公司持有的股权划归自然人名下，华夏消防公司因此发生股权变更登记。上述350万元分別由班俊、宣点奇和闵金保个人占有，其中班俊以150万元占股本比例的23.59%，宣点奇和闵金保分别以100万元占股本比例的15.72%。此后，上述三人一直以该股权份额参与华夏消防公司分红。2013年下半年，华夏消防公司发生第三次股权变更，被告人班俊以300万元的价格，将自己持有的23.59%股权出让给宣点奇，宣点奇实际支付给班俊290万元。
2015年6月13日，侦查人员到华夏消防公司通知班俊到检察机关接受询问，当晚班俊由于身体不适而回家，未做笔录材料。2015年6月19日上午，侦查人员去芜湖市第二人民医院对班俊进行询问，班俊未供述自己主要犯罪事实。2015年7月8日经办案机关电话通知，宣点奇、闵金保主动到案接受询问，宣点奇、闵金保在询问中主动交待了全部犯罪事实。另闵金保退出违法所得4万元。
原判认定本起事实的证据有:
1、中国建设银行进账单及新的集团收据，证实：中国建设银行两份进账单表明，2004年9月10日、2005年4月14日，华夏铸业公司分别汇款250万元、100万元到蓝天公司银行账户，共计350万元；2004年9月16日、2005年4月22日，新的集团分别出具收据，收到蓝天公司收购新的集团持有华夏消防公司股份款250万元、280万元，共计530万元。
2、闵金保提供的银行单据复印件，证实：华夏消防公司将350万元打到华夏铸业公司账上，然后由华夏铸业公司分两次打给蓝天公司的银行回单，总共31份，并以时间顺序编号。其中1-9号单据表明华夏消防公司以付货款或者借款向华夏铸业公司汇款共计250万元；10号单据表明，2004年9月10日华夏铸业公司将250万元汇到蓝天公司账上；11-21号单据表明华夏消防公司以付货款或者小金库汇款的方式向华夏铸业公司汇款100万元；22号单据表明华夏铸业公司在2005年4月14日将100万元汇到蓝天公司账上；23-31号单据表明华夏消防公司以付货款的形式将款项汇入华夏铸业公司上，归还了宣点奇借款15万元、闵金保借款10万元、闵金保从金旅进出口公司借款20万元；32号单据是华夏铸业公司会计潘某就华夏消防公司从铸业公司账户上过账所做的帐外记录。
3、华夏消防公司和华夏铸业公司财务账复印件，证实：华夏消防公司以付货款的形式打款350万元到华夏铸业公司账户，附16组凭证。华夏消防公司通过华夏铸业公司账户过账的350万元，其中307.3万元是华夏消防公司以付货款的名义打到华夏铸业公司账户上，42.7万元是华夏消防公司在长江路农村信用社开设的小金库账户打到华夏铸业公司账户。另华夏消防公司通过支付货款的方式转款到华夏铸业公司账上，归还闵金保借款余额15万元。
4、华夏铸业公司银行对账单，证实：华夏消防公司向华夏铸业公司银行账户过账350万元的事实。
5、证人杨某股权转让协议书，证实：2013年10月14日，芜湖安科工贸有限公司法定代表人杨某与周某、班俊、宣点奇、闵金保达成股权转让协议，芜湖安科工贸有限公司以1060万元收购周某、班俊、闵金保、宣点奇所持有的华夏公司总股本的83.33%的股权。其中以360万元受让周某持有的华夏消防公司28.30%股权，以300万元受让班俊持有的华夏消防公司23.59%股权，以200万元受让宣点奇持有的华夏消防公司15.72%股权，以200万元受让闵金保持有的华夏消防公司15.72%股权。
6、华夏消防公司付款凭证，证实：华夏消防公司于2008年至2014年分红情况，分别是，2008、2009年蓝天房地产公司分红201400元，均由周某领取，2010年周某分红25万元，2011年周某分红50万元，2012年周某分红50万元，2013年周某分红38万元，2014年周某分红60万元。7、华夏消防公司的往来款账目，证实：华夏消防公司与华夏铸业公司之间的账目往来情况。截止2013年华夏消防公司收购华夏铸业公司时，华夏消防公司应收华夏铸业公司账款余额560余万元。
8、华夏消防公司提供的项目明细账，证实：2002年10月至2007年11月期间，华夏消防公司与新的集团之间财务交易明细情况。其中，2007年11月19日200万元反映的是2004年注册资本减少款项。
9、华夏铸业公司自2004年至2014年间同华夏消防公司的应收账款明细，证实：华夏铸业公司经营期间应收账款情况。
10、周某、杨某银行账户交易明细,证实：杨某程支付400万元购买周某所持有的华夏消防公司股份。
11、被告人班俊在中信银行的个人账户明细,证实：2013年10月25日、12月6日、2014年5月28日、2015年2月15日、16日，宣点奇先后通过其妻子徐芸芸账户、其本人账户以及华夏铸业的账户向班俊银行卡内汇款共计290万元。
12、华夏消防公司成立、变更等相关资料，证实：华夏消防公司于2002年6月8日登记成立，注册资本800万元，企业类型为有限责任（国内合资），法定代表人班俊；原始股东有新的集团出资500万元，消防器材总厂出资100万元，经营管理者代表田兆东出资200万元；2004年8月，新的集团撤资，经营管理者代表自愿全部减持公司股权，华夏消防公司注册资本变更为600万元，股东变更为蓝天公司、消防器材总厂，蓝天公司持股500万元；2009年12月10日，华夏消防公司股东会决议：同意蓝天公司转出所持83.33%股权。蓝天公司将所持83.33%的500万元股权转让给周某、班俊、宣点奇、闵金保四自然人。其中，周某以现金180万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司29.30%的股权，班俊以现金150万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司23.59%的股权，宣点奇以现金100万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司15.72%的股权，闵金保以现金100万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司15.72%的股权。2009年12月12日，闵金保受公司委托，办理了公司变更登记手续。2013年10月16日，华夏消防公司股东会决议：同意股东周某、班俊、宣点奇、闵金保将各自所持股权全部转让给芜湖安科工贸有限公司，股权转让后公司股权构成为芜湖安科工贸有限公司持有500万元股权，消防器材总厂持有100万元股权。在华夏消防公司股东会议、股东决议上，都有班俊作为消防器材总厂代表签字，在每次股权转让中，消防器材厂均放弃优先受让权。
13、华夏铸业公司注册登记等材料，证实：华夏铸业公司于2003年10月21日登记成立，注册资本75万元，法定代表人宣点奇，企业类型为有限责任公司。股东华夏消防公司以生产设备折价15万元出资，宣点奇个人货币出资60万元。2013年10月，宣点奇将其所持有的股份出让给华夏消防公司。
14、消防器材总厂成立登记材料，证实：消防器材总厂成立于1982年4月2日，类型为集体所有制，注册资本为351.7万元，法定代表人班俊，核准日期2013年8月13日。
15、班俊任职履历，证实：班俊于2000年11月被芜湖市鸠江区委组织部任命为消防器材总厂厂长。之前，任芜湖造纸网总厂副厂长。
16、户籍人口信息材料，证明：被告人班俊、宣点奇、闵金保的身份基本事项。17、到案经过，证实：2015年6月13日，侦查员到华夏消防公司通知班俊到检察机关接受询问，当晚由于班俊身体不适而回家，未做笔录材料。2015年6月19日上午，侦查人员去芜湖市第二人民医院对班俊进行询问，班俊未供述自己主要犯罪事实。2015年7月8日经办案机关电话通知，宣点奇、闵金保主动到案接受询问，宣点奇、闵金保在询问中主动交待了其全部犯罪事实。
18、暂收款清单，证实：2015年11月5日闵金保退缴赃款4万元。
19、班俊在中信银行的账户被冻结材料，证实：侦查机关于2015年9月11日，在中信银行冻结班俊两个账户上存款，分别是1230734.13元和1500000元，共计2730734.13元。20、证人潘某证言，证实：（其于2003年至2007年在华夏铸业公司从事财务工作），2003年华夏消防公司出资15万元、宣点奇个人出资60万元注册成立华夏铸业公司，产品主要是为华夏消防公司配套，2004年期间，华夏消防公司从华夏铸业公司过账350万元用于购买股份。当时是公司总经理宣点奇告诉其有一笔钱要从公司账户上过账，然后汇到蓝天公司，以蓝天公司的名义购买华夏消防公司的股份，并说这件事不用做账。其中，有小部分是华夏消防公司找闵金保和宣点奇借来交到华夏铸业公司账上过账的，后华夏消防公司又打钱到铸业公司账上过账用来归还找闵金保和宣点奇的借款。由于这些资金出入没有做账，所以其私下用记账纸记录了，有关票据也复印了一份给闵金保。宣点奇说，这笔钱是他们个人以蓝天公司的名义来买股份，一个人名义直接买不方便，从华夏消防公司直接打到蓝天房地产开发公司更不方便。其对账目进行了辨别，确认并说明了350万元用来过账的单笔过账情况，因是过账的钱，所以华夏铸业公司没有做账。
21、证人周某的证言，证实：2004年蓝天公司出资以530万元从新的集团购买500万元股权时，宣点奇提出合伙购买，但是要以蓝天公司的名义购买，宣点奇还说这个钱不是他一个人出的，是和几个朋友抵押贷款凑的。宣点奇第一次从华夏铸业公司账上打到蓝天公司账上250万元，其从蓝天公司账上将这250万元打到新的集团公司账上，之后办理了股权变更，2005年4月，宣点奇又从华夏铸业公司打了100万元到蓝天公司账上，其从外面借了180万元，共280万元，这样总共530万元将股份转让款全部付清。2005年，华夏消防公司以补助的名义按股份比例分红时，其从分红的单子上看到350万元的股份分别是宣点奇、闵金保和班俊，其中班俊占150万元，折算成股本141.56万元，占股本比例23.59%，宣点奇和闵金保各占100万元，分别占股本比例15.72%。由于其只是名义上的董事长，所以华夏消防公司具体生产情况和资金走向，并不清楚，也不清楚这350万元的来源。从2004年到2009年，分红都是直接拿的现金，每次都是由华夏消防公司做好分红表，大家再签字拿现金。都是闵金保给其单子签字，钱也是闵金保给其现金。最多的一次拿了20万元现金，少的有四、五万元，从2005年开始几乎每年都有。分红表上只有其本人、班俊、宣点奇、闵金保四人，没有消防器材总厂100万元股份的分红。2009年，蓝天公司将名义上持有的华夏消防公司83.33%股权转让给其本人、宣点奇、班俊、闵金保四个自然人，转让股权时，宣点奇提出2004年借给其的350万元不用归还，作为宣点奇、班俊和闵金保三人的出资。2013年，其以400万的价格将股权转让，杨某分两次将400万元打到了其招商银行的卡上。2015年6月30日，宣点奇对其说消防器材总厂拆迁出了事情，如果检察院找到其，让其就按照当时商定的530万元买股权的事情讲，当时就知道了借他的350万元不能说，还有2009年股权从蓝天公司转给四个自然人及班俊他们三人以这350万元股权出资的事情也不能说。
22、证人杨某证言，证实：2015年6月30日上午接到检察官的电话后，打了电话给班俊，班俊让其向检察机关说是其用500万元买了华夏消防公司500万元的股权，让其隐瞒班俊、闵金保、宣点奇实际持股的事实。在其收购周某的股权之前，华夏消防公司的实际持股情况是，班俊占150万元股份、周某占180万元股份、闵金保和宣点奇各占100万元股份，另外还有国有消防器材总厂100万元原始股权。其实际用400万元收购了周某的180万元的股份，应周某要求，在转股协议上写的是360万元收购的。班俊的股份在2014年上半年折价300万元转给了宣点奇。2014年华夏消防公司的利润是2015年2月分红的，一共70多万元，按照股东比例分红，宣点奇分了30多万元，闵金保分了十几万元，其本人分了20多万元，消防器材总厂的分红放在华夏消防公司的账上。
23、被告人闵金保的供述与辩解：2004年，新的集团将其全部股份以530万元转让给蓝天公司，蓝天公司一时拿不出530万元，蓝天公司筹集180万元，华夏消防公司法人代表班俊安排华夏消防公司筹集350万元，凑齐530万元收购了新的集团在华夏消防公司的全部股份。350万元是分两次筹集的，分别是2004年9月以预付货款的形式打款250万元和2005年4月左右，以预付货款的形式打款100万元。由于其是华夏消防财务部门的负责人，所以上述资金的操作都是由其完成。这都是班俊让其这样的做的。其中90万元是其和宣点奇在外借款，其与宣点奇各借了45万元，其借的45万元，华夏消防公司还了，宣点奇借的，还了15万元，还有30万元没有还。另260万元中有42.7万元是消防器材总厂拆迁残值款，这笔钱由拆迁公司直接打到华夏消防公司账上，但是华夏消防公司没有做账，实际上是放到小金库的账上，剩下的220万元都是华夏消防公司的货款，实际上其和班俊、宣点奇都没有出资。从华夏消防公司账面看，这些钱都是挂往来帐的，华夏铸业公司欠华夏消防公司500多万元，其中包括为华夏铸业公司支付的医保、社保、水电费等，因为华夏铸业公司的人员都是华夏消防公司的，华夏铸业公司是为华夏消防公司做配套产品的。班俊、周某给其配股，是因为其是财务部门的负责人，班俊以公司的财产购买公司的股份需要其操作，另外，其工资不高，多次向班俊提过要加工资，班俊给其配股让其获得好处，一方面是让其将这件事做好，另一方面也是增加其的收入。2005年开始，周某每年给其红利大概4、5万元，2009年以后，每年红利增长到8万至10万元。2009年，由于蓝天公司经营影响了华夏消防公司向银行贷款，故经过四人商议，将蓝天公司所持有的华夏消防公司股权变更到自然人名下。2013年10月份后，班俊又让四人和芜湖安科工贸的杨某签订股权转让协议书，杨某和宣点奇继续让其享受原来的比例分红，也确实每年分到了10万元左右的红利，其中2015年初分给其14万红利。其所说的“配股”就是相当于干股，其没有花钱买，公司就直接送其股份。其所占股份是班俊和周某决定给其的。班俊被检察机关采取强制措施期间，和其联系过四五次，都是以电话方式联系的，一是说消防器材厂在2002年到2005年改制期间，华夏消防装备公司垫付了消防器材厂的有关费用，让其请会计事务所搞一个审计报告，后来打电话说，如果检察机关找到其问杨某收购股权方面的事情时，要其回答杨某用500万元收购了其本人、班俊、宣点奇、周某四个人的股权。但实际上杨某只用了400万元收购了周某一个人的股权。购买新的集团股份时，因宣点奇也凑不齐350万元，班俊就安排华夏消防公司以付货款的形式打款到华夏铸业公司的账户上用来购买股份，不是真实的支付货款，当时其让华夏铸业公司的会计潘某将这350万元有关的银行单据复印了一份交给其。当时也没有说股权如何分配，直到2009年，班俊确定将这350万元划分为班俊150万元折算成股本141.56万，占股本比例23.59%，其和宣点奇各100万元折算成股本94.32万，占股本比例15.72%。这些分红是以蓝天公司的名义进行的，每个人分多少钱账上并没有反映。以消防器材总厂名义出资在华夏消防公司占有的100万元股份实际上是鸠江区政府，但没有交给鸠江区建投进行管理，其中的原因不清楚。
24、被告人宣点奇的供述和辩解：2004年新的集团撤资，华夏消防公司法人代表班俊找到其，问有无朋友想搞这个企业，其就找到了蓝天公司的总经理周某，周讲钱不够，只出资180万元，另外350万元班俊讲由华夏消防公司先垫付，华夏消防公司将钱打到其经营的华夏铸业公司账上，然后再由其将钱打到蓝天公司的账上。蓝天公司以530万元的价格收购了新的集团在华夏消防公司的500万元股份。但是这530万元实际上蓝天公司只有180万元的股份，另350万元分到了班俊、闵金保及其三人名下，班俊150万元，其和闵金保每人各100万元。2009年，蓝天公司破产，华夏消防公司在银行贷不到款，股权必须变更为个人名下才能在银行贷到款，所以班俊就将蓝天公司名下的500万元股份分到了其、闵金保、周某和其本人的名下，周某出资的180万元折算股本169.8万元，占股本比例28.30%，班俊的150万元股份折算股本141.56万元、占股本比例23.59%，其和闵金保的每人100万元股份分别折算成股本94.32万元，分别占股本比例15.72%。其所持有的股份并没有实际出资。从2005年开始，华夏消防公司按照上述股本比例给其分红，是由闵金保将钱打到其账户上，开始分红是每年4、5万元左右，到2009年左右有9、10万元左右。2013年，华夏消防公司效益不好，周某想要转让股权，杨某以400万元收购了周某的股权，其以300万元收购了班俊的股权，现在华夏消防公司的股东有杨某、其本人、闵金保和鸠江区政府的100万元股，但其和闵金保的股份都挂在杨某名下。其出资购买班俊的股权没有办理任何手续，就是将290万元从其账户上打给了班俊个人账户，还有10万元没有给。班俊在华夏消防公司有无实际出资不知道，因为华夏消防公司打到华夏铸业公司账上350万元，所以其认为班俊有股份。检察机关在查挪用公款之事时，在检察机关来找周某之前，班俊打其电话找周某，周正好在其办公室，其就将电话给了周，具体班俊和周某怎么说的不清楚。2004年购买股权的350万元，是班俊让其操作的。这笔钱只是过一下用来购买股权，实际上并不是付货款，所以华夏铸业公司没有做账，是由班俊安排，闵金保他们财务部门操作的。后来将这350万元的股权划到其本人、闵金保和班俊个人名下，也是班俊决定的，因为班俊是华夏消防公司的法人代表，他不决定，其他人做不了主。班俊也没有说过在将他名下150万元股权折现时，将钱还给其，因为钱不是其出的，班俊也知道是华夏消防公司出的钱，班不可能说要还给其。华夏消防公司的350万元，找其借了45万元，找闵金保借了25万元，闵金保还找金旅进出口公司借了20万元，由金旅进出口公司直接打到华夏铸业公司账上。后来华夏消防公司又以付货款的形式将钱打到华夏铸业公司账上，从华夏铸业的账上归还了找金旅进出口公司借的20万元和闵金保借的25万元。找其借的45万元也以付货款的形式打到华夏铸业公司账上还了15万元，还欠其个人30万元，至今没有归还。2015年7月7日，班俊打电话给其，要求其将华夏铸业公司2004、2005年的账全部销毁，其没有销毁，怕账销毁后，这350万元从公司账上过账的事情不清楚。截止2015年，从华夏消防公司账面反映，华夏铸业公司尚欠华夏消防公司560多万元，是因为华夏消防公司从华夏铸业公司过账用来购买新的集团股权350万元，华夏消防公司作了应收帐，而华夏铸业公司没有做账。另外，华夏铸业公司用的水、电、社保、医保等没有做账，华夏消防公司可能做了张，这样就有些出入。华夏消防公司收购华夏铸业公司后，债权债务都归华夏消防公司，就不存在有往来账了。
25、被告人班俊的供述和辩解：2002年消防器材总厂改制后，土地为国家所有，土地上的附属物在职工全部安置后，资产归鸠江区政府统筹安排。以消防器材总厂名义出资在华夏消防公司的100万元股份，区里明确规定，100万元股权收益作为消防器材总厂改制的费用，这个股份应归鸠江区政府统筹安排，100万元股权的管理还是由其和原来消防器材总厂的班子成员进行管理，因为其是鸠江区政府任命的厂长，鸠江区政府也没有另外再派人来管理这100万元的股份。2004年，新的集团从华夏消防公司撤资，其就想办法找下家，宣点奇是华夏铸业公司的负责人，他是为华夏消防公司生产配套产品，宣点奇找到蓝天公司老总周某，经过协商，新的集团同意以530万元的价格出售其在华夏消防公司500万元的股权。周某让其必须参与投资，其说拿不出钱，宣点奇说这笔钱由他和周某来筹，到时候算其一份。其说先把企业买下来，其他事情以后再说。后来530万元是由周某和宣点奇筹集的，具体这530万元是怎么来的，其不清楚。这500万元股权都在蓝天公司名下，并且也到工商部门办理了股权转让手续。周某不参与华夏消防公司的管理，但是投资要有回报。于是华夏消防公司根据经营状况确定了一个回报的比例，按照蓝天公司的出资比例将收益给了蓝天公司，蓝天公司和宣点奇之间按什么比例分配，其不清楚。宣点奇将他收益的一部分分给其，闵金保有没有，其不清楚，给其有几万元钱，之后每年，宣点奇都是这样给其一些收益。2009年，蓝天公司作为华夏消防公司大股东给华夏消防公司在银行贷款带来一些障碍，这样公司才决定将蓝天公司持有的500万元股权分配到个人头上。后来周某、宣点奇就商定将购买新的集团530万元，折算成500万元股本，再按给配股比例折算到四个人名下，其中周某180万元、其本人150万元、闵金保和宣点奇各配100万元，他们给其配股，其就同意了，也到工商部门办理了股权变更手续。周某180万元折算成股本169.8万元，占股本比例28.30%，其150万元，折算成股本141.6万元，占股本比例23.59%，闵金保、宣点奇各100万元，折算成股本94.32万元，各占股本比例15.72%。2010年底，周某提出因出资回报低，要退股，直到2012年底，大家统一意见，决定将所持有的股份全部出让，宣点奇提出按1200万元出让，他来收购。事后，宣点奇找了芜湖安科工贸公司杨某，以该公司名义来收购，杨某进行管理，之后在工商部门办理了500万元股权变更手续。宣点奇、杨某也多次提出，要其把消防器材总厂100万元的股权尽快转让。其说要向鸠江区政府汇报，按照程序进行处置。然后，宣点奇将收购其股份的300万元分期打了290万元到其银行卡上，还差10多万元没有打。其不清楚宣点奇出资的350万元来源，这350万元以付货款的形式打到华夏铸业公司账上用来购买股权，闵金保没有向其汇报，虽然华夏消防公司支付货款由其审批，但是具体的资金由财务部门安排，只要财务部门报来的手续齐全，其就会批。其公司的150万元股份，其认为是股东主动配给其的，觉得没有什么不妥之处。其于2006年初拿到了分红，才知道其在华夏消防公司占有股份，直到2009年才明确知道占150万元股份，并且通过闵金保知道宣点奇出资的350万元里面有华夏铸业公司的货款，华夏铸业的货款也就是华夏消防公司采购他们的货物付的，这些货款都需要其签字审批，但其并不清楚每笔付款的情况。2009年将150万元股权转到其名下时，其跟宣点奇说这150万元算是其欠宣的，以后有钱的时候再还，事后还给宣补了一张欠条，内容是欠宣点奇股款150万元，这张欠条是其用复印纸写的。但是直到2013年将股权转给宣点奇时，也没有将这150万元还给宣。在案件查处过程中，没有打过电话给宣点奇让其将账册烧掉。350万元股权的分配是周某、其本人、闵金保、宣点奇商量决定的。没有安排宣点奇和闵金保从华夏消防公司出资350万元购买股权。
26、新平泰会审字[2015]3083号审计报告，证实：经审计，班俊、闵金保、宣点奇购买华夏消防公司股权的350万元资金，系来源于华夏消防公司。
（二）挪用公款事实
2011年8月，被告人班俊未经上级主管部门同意，以召开碰头会的形式，指使消防器材总厂留守人员被告人谷学文、杨双喜等人将消防器材总厂的拆迁补偿款1701950元通过新设账户，直接打入华夏消防公司账户，用于归还华夏消防公司所欠银行贷款。基于上述贪污事实，被告人班俊从中谋取个人利益。被告人谷学文、杨双喜与华夏消防公司存在利益关系。直至案发，该笔款项仍未归还。
班俊到案后，未供述自己的主要犯罪事实。2015年6月13日，侦查人员到华夏消防公司通知谷学文、杨双喜到侦查机关接受询问，当日，谷、杨到办案单位后，如实交代了自己的主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、拆迁补偿安置协议书、转账支票及收据，证实：涉案消防器材总厂拆迁协议于2011年3月签订，拆迁补偿安置费用1701990.48元，拆迁公司为芜湖聚康拆迁有限公司。2011年9月8日，2、被告人谷学文提供的2011年8月28日华夏消防公司要求借款的报告，证实：该份报告由华夏消防公司财务部向公司领导出具，载明因消防器材总厂改制以来的相关费用由华夏消防公司垫付，故请求以消防器材总厂的拆迁补偿款先以偿还。有谷学文的签字和班俊的签字，班俊签字表明该笔借款用于银行转贷之需。3、消防器材总厂账户明细，证实：芜湖扬子农村商业银行股份有限公司运营部提供的消防器材总厂的明细，反映出2011年9月8日进账1701990.48元，是由芜湖市镜湖建设投资有限公司打入，当日即转至华夏消防公司账户1701950元。同年9月27日，闵金保向该账户转款4万元，当日即转6000元至王孝义账户，转34000元至芜湖聚康拆迁有限公司。之后，该账户没有任何资金出入反映。4、芜湖扬子农村商业银行股份有限公司营运部提供的尾号为0016和0024的账户明细，证实：尾号为0016的银行账户为谷学文所有，尾号为0024的银行账户为杨双喜所有，反映出2009年9月至2015年6月期间，上述两个账户每月均有基本固定收入从华夏消防公司转入。5、银行收回贷款凭证，证实：2011年9月21日华夏消防公司向扬子银行还款200万元。6、华夏消防公司项目明细表证实：2002年8月至2014年10月华夏消防公司与消防器材总厂之间的账目反映，2006年7月至2011年9月，华夏消防公司对消防器材总厂欠款5287.06元，2011年9月8日消防器材总厂转款1701950元至华夏消防公司。2013年至2014年间，晏某、杨双喜、谷学文在华夏公消防司报销电话费、交通费，并领取年终奖的情况。7、华夏消防公司提供的记账凭证、转款记录及收据，证实：2011年9月8日，消防器材总厂向华夏消防公司转款1701950元(扬子银行），并出具收据，载明该笔拆迁款用于暂借周转，经办人姓吴。8、其他记账凭证等，证实：2006年7月3日，消防器材总厂向华夏消防公司转款25万元（工商银行），事由为垫付款，经办人姓吴；2006年4月27日消防器材总厂向华夏消防公司转款10万元（工商银行），事由为归还垫付款，经办人姓吴。9、华夏消防公司会议记录，证实：2011年7月15日上午，班俊主持召开华夏消防公司办公会，参加会议的涉案人员有闵金保等人。会上班俊向参会人说明消防器材总厂最后有一笔拆迁款，约100多万元，经过和谷学文、杨双喜、闵金保商量，因公司资金周转非常困难，银行贷款要到期，所以准备将这笔款项拆借到公司来应急，待公司资金周转好了，再还回去，或者改制全部结束后一并结算，也可以用华夏消防公司的拆迁补偿款偿还，班俊表示会向区里报告此事。10、消防器材总厂改制相关书证，证实：2002年消防器材总厂在鸠江区经计委改制指导组指导下，经鸠江区政府批准进行改制重组。2000年经鸠江区委组织部任命班俊为消防器材总厂厂长。2004年6月，中共鸠江区经计委委员会任命班俊为中共华夏消防公司党总支书记。企业改制安置职工所需资金审批表，反映出企业改制资金由鸠江区政府财政局拨付。消防器材总厂以有效净资产100万元投资入股华夏消防公司。2002年5月18日，华夏消防公司第一次股东会议决议，班俊为华夏公司法定代表人，杨双喜为新的集团芜湖华夏消防装备有限责任公司监事。11、芜湖市鸠江区经济和发展改革委员会出具的情况说明，证实：消防器材总厂为芜湖市鸠江区政府直属企业，2002年改制后按照企业改制相关政策确定了三名留守人员：谷学文、杨双喜、晏某。上述人员负责企业改制后遗留问题的处理，如离、退休职工、内退人员、死亡职工家属抚恤费发放及管理，以及企业维稳、资产管理等相关工作。其留守工作补贴由企业改制时预留经费中支出，后预留经费使用完，由区财政垫付，每月由其主管部门鸠江区经发委代发。12、芜湖市鸠江区经济和发展改革委员会提供的华夏消防公司于2015年6月23日向鸠江区经发委提交的“关于要求对芜湖市消防器材总厂改制结束后进行资产审计和处理等事项的报告”，证实：该报告提出要求对消防器材总厂遗留资产依法处置，系在班俊主导下提出，且系在侦查机关侦查本案期间提出。13、华夏消防公司党政联席会议记录，证实：2015年6月23日，在本案侦查期间华夏消防公司召开党政联席会议，提出对消防器材总厂与华夏消防公司的账目进行审计。
14、户籍人口信息材料，证明:被告人谷学文、杨双喜的身份基本事项。
15、谷学文、杨双喜的任职履历，证实：谷学文在消防器材总厂工作，属于留守人员；杨双喜在消防器材总厂工作，2001年经鸠江区经计委同意，任命其为消防总厂总支委员会委员。2004年经中共鸠江区经计委任命，为中共芜湖华夏消防装备有限责任公司总支部委员会委员。
16、到案经过，证实：2015年6月13日，侦查人员到华夏消防公司通知班俊到检察机关接受询问，当晚由于班俊身体不适，班俊回家未做笔录材料。2015年6月19日上午侦查人员去芜湖市第二人民医院消化内科42床对班俊进行询问，班俊未供述自己的主要犯罪事实；2015年6月13日，侦查人员到华夏消防公司通知谷学文、杨双喜到侦查机关接受询问，当日谷学文、杨双喜交待未反对班俊提出用消防器材总厂拆迁补偿款170余万元借给华夏消防公司偿还银行贷款，后其二人参与了具体办理借用事宜。
17、证人查某的证言，证实：其于2007年9月任鸠江区经发委党委书记，同年11月任经发委书记和主任。在任职期间，消防器材总厂的留守人员和班俊均没有向其汇报过厂里拆迁的事情。留守人员的工资，由经发委按原来的程序和渠道发放。
18、证人张某1的证言，证实：其是消防器材总厂改制领导小组成员之一，2012年任鸠江区经发委主任。消防器材总厂于2002年改制的，改制以后职工安置费用由政府兜底，后期有三名留守人员，留守人员的工资以生活补助的名义，由鸠江区政府支付，因为留守人员不是固定上班，有事才来，所以只是以生活费的名义给予补助。消防器材总厂的资产和新组建的华夏消防公司中消防器材总厂的净资产归鸠江区政府所有。改制所需费用130多万元可能是消防器材总厂的非经营性资产支付。2012年要求企业上交公章，但是班俊说资质申报需要公章，所以消防器材总厂的公章并未上交。消防器材总厂改制后，还剩余土地、厂房、房屋等固定资产，故改制后消防器材总厂没有注销，资产名义上是归消防器材总厂，但实际上是归鸠江区政府进行统筹来安排。消防器材总厂对面的分厂，经过拆迁，拆迁款交到鸠江区财政局的统筹账户上，消防器材总厂的其他设施的拆迁也应当由留守人员向经发委汇报后，拆迁款交到区财政局统筹账户。消防器材总厂出资的100万元的股权应该交到鸠江区建投或者国资委，由他们进行管理，但实际上由于种种原因并没有移交。由于班俊是鸩江区组织部任命的消防器材总厂的厂长，实际上是由班俊来对消防器材总厂出资的100万元股份进行管理。
19、证人曹某的证言，证实：2002年消防器材总厂改制以后，以一些非经营性的资金垫付的改制相关费用130余万元，不足部分由消防器材总厂打报告，再由鸠江区政府支付。改制后，原消防器材总厂的职工安置由鸠江区政府负责，土地和厂房归鸠江区政府所有。班俊任华夏消防设备有限公司的法人代表，消防器材总厂也没有注销，法定代表人是班俊，消防器材总厂不进行任何经营活动，只有留守人员管理职工安置和资产管理等事宜，但要对外签订合同，需要经过经计委批准同意后才可以，未经许可，留守人员私自对外签订合同是不合法的。
20、证人郑某的证言，证实：2003年5月至2006年2月担任鸠江区经计委主任，在任鸠江区经计委主任期间消防器材总厂进行了改制。消防器材总厂改制后，所有职工安置都由政府兜底负责，因此改制后该厂的所有资产都归鸠江区政府所有，应该交到区建投统一管理。在任期间，消防器材总厂对面的分厂进行了拆迁，经计委派人参加，所有拆迁款都交到了区政府，除此之外有无其他拆迁项目，留守人员没有向其汇报。消防器材总厂有三名留守人员，负责人是谷学文，他们的工资由经计委发放，如果有专项费用需要打报告到经计委批报，然后报销。
21、证人宋某的证言，证实：其于1998年任鸠江区财政局副局长，2004年任局长，2003年消防器材总厂职工买断，作为财政局负责人，在资金拨付上进行审核把关。改制资金都是由财政资金来兜底，改制资金不足部分由财政提供，财政部门设立改制企业专用资金账户，改制企业所有资产处置收入都要进入专用账户，然后根据需要从专用账户上统筹安排使用。企业改制前的费用由消防器材总厂的自有资金支付。消防器材总厂对面的一个分厂拆迁，这笔拆迁款由经计委打入财政局专用账户，后来有没有进入财政局专用账户不清楚。
22、证人赵某的证言，证实：2000年10月任鸠江区经计委副主任，2006年6月至2007年元月主持经发委工作，2007年元月至10月任鸠江区经发委主任。消防器材总厂改制由鸠江区政府垫资进行，资产处置由区改制领导小组研究决定，消防器材总厂留守人员的工资由经计委审批，再去财政局核报，在企业改制专户里面支付。在任期间，不知道消防器材总厂房屋拆迁的事情。
23、证人张某2的证言，证实：消防器材总厂改制时其任领导小组组长，消防器材总厂改制后，企业剩余资产都属于政府，当时用于解除劳动关系的费用是由消防器材总厂支付。
24、证人娄某的证言，证实：消防器材总厂原厂长，2000年11月后任党总支书记，班俊任厂长。消防器材总厂改制的留守人员有谷学文、杨双喜、晏某三人，改制时鸠江区政府进行兜底，职工安置都是政府负责，消防器材总厂的土地、厂房及其他房屋归鸠江区政府所有。留守人员由企业确定，经经计委认可的，由于消防器材总厂主体资质没有注销，班俊还任消防器材总厂法人代表，具体事务仍由班俊负责。
25、证人耿某的证据，证实：（新的集团在芜湖投资的新的电器公司财务负责人）2002年受新的集团委托兼任华夏消防公司财务总监。2002年新的集团出资500万元，消防器材总厂以设备、应收应付账款、成品半成品以及商标经评估后作价100万元，消防器材总厂原班子成员作为经营管理者出资200万元，总计800万元成立华夏公司。因经营管理者拿不出200万元，由新的集团先行垫付，公司成立后将200万元抽回。
26、证人吴某的证言，证实：（华夏消防公司出纳会计）2011年班俊安排其和谷学文、杨双喜共同办理借款手续。当时先去的扬子银行城东支行以消防器材总厂名义开了一个账户，消防器材总厂的公章是谷学文、杨双喜带去办理的，然后谷学文和杨双喜去镜湖区建投，将这170多万元的拆迁款打到消防器材总厂新开的账户上，其和谷学文、杨双喜一起将这笔钱转到华夏消防公司账上，这笔钱至今没有归还，还挂在往来账上。这笔钱主要是用于归还华夏消防公司的贷款。当时给拆迁公司报了4万元的费用，是通过闵金保的工资卡打到消防器材总厂的新账户上，由消防器材总厂谷学文、杨双喜再付给拆迁公司。
27、证人晏某的证言，证实：消防器材总厂的留守人员是由厂领导上报到区里批准决定，工资也是区政府承担的。2006年后，留守人员只有其和谷学文、杨双喜，谷学文是行政事务的负责人、杨双喜是党务的负责人，其本人负责财务。其不清楚有一笔170多万元的转账。消防器材总厂只有一个账户，是在王家巷工商银行开户的，还有一个房改房账户，在工商银行二街城建支行开的户，这个账户不给用。消防器材总厂之前的一些货款到账后，领导如决定将款项转到华夏消防公司，或为华夏消防公司支付货款，留守人员就执行领导的决定，在做账时就写成是华夏消防公司的应付款，这样的帐有十几笔。这些账在后期搬家中交到华夏消防公司保存
28、证人钱某的证言，证实：2002年消防器材总产改制后，其也是留守人员，2005年8、9月份消防器材总厂留守人员减员，到华夏消防公司做统计员。后期留守负责人是谷学文，杨双喜协助谷学文的工作，会计是晏某。当时留守人员的工资支出都是由鸠江区政府承担。
29、证人闵金保的证言，证实：2011年因华夏消防公司资金周转困难，一笔银行贷款到期，正好消防器材总厂有一笔170多万元的拆迁补偿款要到账，班俊召开华夏公司班子成员会议，说先将这笔钱借来用于华夏消防公司的资金周转，日后再归还。之后在班俊的办公室，班俊和消防器材总厂的留守人员谷学文、杨双喜及其本人商量着170万元借款之事，再之后，华夏消防公司财务人员吴某配合谷学文、杨双喜在扬子银行城东支行以消防器材总厂的名义开了一个账号，由杨双喜和财务人员到镜湖区建投将这笔钱先打到这个账号上，随后又将这笔钱转到华夏消防公司的账户上。班俊有没有向鸠江区政府汇报此事不清楚，这笔钱主要是用于华夏消防公司偿还银行贷款。为了这170万元的拆迁款，班俊还安排人找过拆迁公司，华夏消防公司为拆迁公司支付了4万元的费用，是公司财务部门以其本人的名义开了一个活期存折，将这4万元打到消防器材总厂账上，再付给拆迁公司的。
30、被告人杨双喜的供述和辩解：2011年8、9月份的一天（9月8日之前)，班俊带着华夏消防公司的财务人员召集其和谷学文、晏某三个留守人员开了一个碰头会，班俊讲华夏消防公司资金周转困难，不好办贷款，希望抓紧时间把这批门面房的拆迁款领下来，先给华夏消防公司使用，其和谷学文、晏某三人都没有表示反对。2011年9月8日，谷学文接到拆迁办的通知领拆迁款，谷让其出具了一张170余万元的收条赶到镜湖区建投，之后在建投办了转账手续，建投开了一张转账支票给谷学文，二人拿了支票出门的时候，华夏消防公司的吴某也赶到了，要求立即转款，其见她和谷学文都在场，就跟他们讲“你们去办吧”，随后其即回去了。事后，其也将这件事情告诉了晏某。鸠江区政府对此事不知情。这笔钱至今没有归还，也没有进入消防器材总厂的账户。消防器材总厂留守处的日常对公账户，是在中国工商银行长江路办理处。
31、被告人谷学文的供述和辩解：消防器材总厂改制后，企业继续保留，其和杨双喜、晏某，是鸠江区政府任命的留守人员。主要的工作职责是企业改制后善后工作处理，包括职工退休、医保社保、内退人员的安置、生活区的管理及剩余国有资产的管理。消防器材总厂改制，职工安置、在职职工买断金等都是鸠江区政府兜底承担，留下的固定资产应该归鸠江区政府所有。消防器材总厂改制前是集体所有制，改制以后消防器材总厂所有的资产都是鸠江区政府所有，包括华夏消防公司中100万元股份也是鸠江区政府的。2008年以后，消防器材总厂的剩余固定资产被全部拆迁，包括一间厕所、五间门面、一间值班室、一间住宅等，总共拆迁款是170多万元，拆迁款是镜湖区建投付的，这笔款被班俊强制转到华夏消防装备有限公司。这个拆迁协议是其代表芜湖消防器材总厂于2011年同镜湖区建投签订的。班俊知道这件事后就和华夏消防公司的副总闵金保找拆迁公司商谈这个事情，并给拆迁公司报销了4万元左右的费用。拆迁款快到账的时候，班俊让其到办公室，当时办公室里有闵金保、杨双喜在。班俊说华夏消防公司资金周转困难，他想把这笔钱划给华夏消防公司用来周转银行欠款，要先去银行开一个消防器材总厂的新账户，通过这个账户把钱转到华夏消防公司去，在场的人都没有反对。华夏消防公司会计吴某去银行开了新账号，其和杨双喜去镜湖区建投，杨双喜出具了消防器材总厂的收据，其和杨双喜一并将新账号给了镜湖建投，建投就将这笔钱汇至消防器材厂的新账户，接着这笔钱就被转到华夏消防公司账上。钱到华夏消防公司账上后，班俊让其到办公室，看到他和闵金保都在，班俊拿出一份同意转款的报告，叫其在报告上签字，表明其作为消防器材总厂留守负责人是知道这170万拆迁款被华夏公司借用的事，其就签字了。转账是2011年9月8日发生的事，但是班俊让其将签字落款时间改为2011年8月28日。
32、被告人班俊的供述与辩解：2011年左右，当时华夏消防公司生产周转资金困难，银行有贷款到期，财务人员说消防器材总厂拆迁有一笔款项到账，有一百多万元能否借过来周转。其将谷学文、杨双喜叫到办公室询问情况，二人没有异议。随后召开了华夏消防公司总经理办公会，通报了借款的事，并说明了借款原因是由于资金周转困难和贷款到期，也明确了用什么资金来归还，一个是用华夏消防公司拆迁的补偿款来归还，二是把华夏消防公司与消防器材总厂往来账算清后，一并结算，对此华夏消防公司有会议记录。之后，其安排财务人员同谷学文、杨双喜一起操办这件事。这件事向鸠江区经计委主任查某口头说了，查某没有表示反对。因华夏消防公司至今没有拆迁，所以这笔钱至今没有归还。其是华夏消防公司、消防器材总厂的两个单位的法定代表人，将消防器材总厂的拆迁款拆借到华夏消防公司来用，是正常的。消防器材总厂改制后，土地为国家所有，土地上的附属物在职工全部安置后，资产归鸠江区政府进行统筹安排。
上述证据均经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
一审法院认为
原判认为：被告人班俊身为国家工作人员，经国家机关委派，在担任消防器材总厂厂长和华夏消防公司董事长期间，利用职务之便，伙同被告人宣点奇、闵金保，以支付货款的形式，用华夏消防公司资金320万元为个人购买本公司股份，侵吞公共财产，数额特别巨大，三人的行为均已构成贪污罪，并属共同犯罪。被告人宣点奇、闵金保与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞公共财物，以贪污罪共犯论。被告人班俊伙同消防器材总厂留守人员被告人谷学文、杨双喜，以单位名义将公款1701950元供其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，其三人行为已构成挪用公款罪，并属共同犯罪。对公诉机关贪污部分指控事实存在出入，以及辩护人相关辩护观点及被告人的辩解意见评析如下：
（一）被告人班俊国家工作人员的身份认定问题。2000年11月，班俊经芜湖市鸠江区组织部任命为消防器材总厂厂长，之前任国有企业芜湖造纸网总厂副厂长，应属国家工作人员。2002年，消防器材总厂改制，即使班俊和全厂职工一样进行了身份置换，即解除劳动关系，但因改制后的善后事宜需要处理，消防器材总厂的企业法人资格并未注销，班俊仍是该厂法定代表人，这种状况一直持续到案发。期间，芜湖市鸠江区组织部对班俊的任命并未变更。从履职状况看，消防器材总厂的三名留守人员关于留守的大小事务都要向班俊请示汇报，班俊的相关指示、要求，留守人员也遵照执行。因此，直至案发，班俊在消防器材总厂的相关事务处理过程中，其“以国家工作人员”的管理者身份仍未变。另本案的证据反映，班俊在华夏消防公司历次股东会议、股东会决议、股权变更协议上，均作为消防器材总厂股东代表签字，因此，实质上，班俊在华夏消防公司的经营活动中负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，这也是体现了芜湖市鸠江区组织部任命延续。因此，无论是在消防器材总厂的留守维持过程中，还是在华夏消防公司的经营活动中，班俊都具有“以国家工作人员”的管理者身份。
（二）消防器材总厂改制后所遗留资产属国有财产的认定问题。本案的证据足以证明，2002年消防器材总厂改制时，企业原有集体资产不足以解决职工身份置换、安置等所需资金缺口，作为芜湖市鸠江区政府的直属企业，在该企业的改制过程中，芜湖市鸠江区政府财政等相关部门参与了该企业的改制，并对该企业的改制实施“兜底”处理，即改制过程中所需资金缺口由政府财政支持，企业改制后所遗留资产归政府所有，统筹安排。因此，2002年消防器材总厂改制后，原属于消防器材总厂的应收货款、对外出资以及遗留固定资产的处置结果等一切财产利益，都应归属芜湖市鸠江区政府财政。就本案而言，消防器材总产在华夏消防公司投资100万元股权财产利益及1701950元的拆迁补偿款，均应归芜湖市鸠江区政府财政所有，实质上属于国有资产。
（三）班俊等贪污数额为320万元，且在此数额内不含有华夏消防公司和华夏铸业公司往来货款的认定问题。本案被告人宣点奇、闵金保的供述、相关证人证言、华夏消防公司与华夏铸业公司财务往来账目、记账凭证、银行回单等，均能相互印证：宣点奇、闵金保在班俊的授意、指使下，筹集350万元用于变相购买华夏消防公司股权，并为三人实际控制，参与公司经营分红。起始，该350万元中有260万元来源于华夏消防公司账户资金（含小金库），其余90万元，有宣点奇、闵金保各自筹集45万元，后用华夏消防公司账户资金偿还60万元，有30万元尚未以华夏消防公司财产支付。因此，班俊、宣点奇、闵金保实际侵吞华夏消防公司资金320万元。该320万元虽经华夏消防公司账户以支付货款的名义转至华夏铸业公司，但纯粹过户用于购买股权，是有相关书证及证人证言印证的事实。因此，该320万元中不含有华夏消防公司和华夏铸业公司往来货款。
（四）班俊等侵吞华夏消防公司320万元资金认定为贪污犯罪对象的问题。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。华夏消防公司是含有国有资产投资的合资企业，侵占该公司财产所有权，无疑也侵犯了公共财产所有权，基于班俊的主体身份，班俊等侵吞的320万元属于贪污犯罪对象。
（五）班俊伙同谷学文、杨双喜以消防器材总厂名义借给华夏消防公司1701950元的拆迁补偿款，属于挪用公款而非企业之间非法拆借资金及谷学文、杨双喜构成挪用公款共犯的认定问题。本案证据证明，班俊于2005年已实际占有华夏消防公司股份，并享受分红。2011年华夏消防公司因需偿还银行贷款200万元，班俊利用其既是华夏消防公司法定代表人，也是消防器材总厂法定代表人的双重身份，授意双方公司工作人员办理借款手续，将消防器材总厂的拆迁补偿款1701950元用于偿还华夏消防公司银行贷款，表面上看，是两个单位之间非法拆借资金，但实质上基于班俊已实际为华夏消防公司股东，该公司经营利益与其息息相关，且也实际谋取了个人利益。因此，班俊的行为完全符合挪用公款犯罪构成要件。另从公诉机关指控挪用公款的犯罪事实及全案的证据看，谷学文、杨双喜在得知班俊想借用消防器材总厂170余万元的拆迁补偿款，偿还华夏消防公司银行贷款时，二人并未提出反对意见，此后于2011年9月8日，将拆迁补偿款从芜湖市镜湖区建投公司提出，交给了华夏消防公司财务人员吴某，最终使该笔款项从消防器材总厂新设立银行账户中转走、挪用，客观上为班俊挪用公款起到帮助作用，且二人也长期在华夏消防公司报销相关费用、领取补助和奖金，与华夏消防公司存在利益关系。因此，二人的行为也符合挪用公款犯罪构成要件，并属共同犯罪。
被告人班俊在共同犯罪中，起主要作用，是主犯。被告人宣点奇、闵金保、谷学文、杨双喜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚；被告人宣点奇、闵金保经办案机关电话通知后，主动投案，供述了自己主要罪行，属自首，可从轻处罚。被告人闵金保退出部分赃款，在量刑时酌情处理。对被告人宣点奇、闵金保的辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人谷学文、杨双喜在办案单位通知，接受询问后，主动到指定地点接受调查询问，并如实供述自己主要罪行，属自首，可从轻处罚。被告人班俊犯数罪，应实行数罪并罚。对被告人班俊依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第九十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释第（三）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条第（一）项，第十九条；对被告人宣点奇、闵金保依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款；对被告人谷学文、杨双喜依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第九十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释第（三）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告人班俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金114万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金144万元；二、被告人宣点奇犯贪污罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金84万元；三、被告人闵金保犯贪污罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金84万元；四、被告人谷学文犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；五、被告人杨双喜犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；六、对被告人班俊、宣点奇、闵金保侵吞的企业股权予以追缴，返还被害人单位；被挪用公款1701950元予以追缴，返还芜湖市鸠江区人民政府财政；被告人班俊违法所得290万元，被告人闵金保退出的违法所得4万元，予以追缴，上缴国库。
本院查明
芜湖市弋江区人民检察院抗诉意见以及二审检察员出庭意见：1、我国刑法条文中并未规定挪用公款罪应并处罚金，一审法院判处班俊、谷学文、杨双喜犯挪用公款罪并处罚金，属量刑错误，故特提出抗诉，请依法判处。2、班俊作为消防器材总厂的厂长、法定代表人，在案发前一直是持续的，有客观证据证实，班俊出任华夏消防公司的法定代表人，是政府企业改制协商的结果，同时也是对原有企业员工的安置，华夏消防公司几次股权变更，班俊都是出资方之一，在股权变更中签字，实际上可认定其是受消防器材总厂委派担任华夏消防公司的职责，根据《刑法》第二百七十一条第二款规定，原审判决认定其是贪污罪主体正确，定性是有法律依据的。3、关于贪污的事实问题。班俊从华夏消防公司转出300多万元收购股权，用自身资产收购股东股权，导致公司减资的后果，那么原有的国有公司的持股比例也不一致，班俊贪污的事实清楚。4、企业之间是可以民间借贷，但是本案中班俊指使谷学文和杨双喜绕过对公账户，专门另设了账户，将消防器材总厂的拆迁补偿款170多万元通过这专门设立的账户直接汇入华夏消防公司账户，用于归还银行贷款，这属于挪用公款归个人使用，作为消防器材总厂，每年作为出资的股东之一，没有参与过华夏消防公司的分红，被挪用的170余万元至今未归还。综上，原审法院认定事实清楚，除去抗诉部分量刑错误，其余应予以维持。
被告人班俊上诉提出：1、一审判决认定其具有国家工作人员身份缺乏事实和法律依据。根据1991年颁布实施的《城镇集体所有制企业条例》“集体企业的厂长（经理）应经企业职工代表选举产生，职工代表大会每年召开不得少于两次”的规定，在消防器材总厂2002年以后一直处于停产停业、职工解散、多年未召开职代会的前提下，难以认定鸠江区委组织部对其原来的任命继续合法有效；根据其与消防器材总厂签订的买断协议、解除劳动合同证明以及与华夏消防公司签订的劳动合同，其已与消防器材总厂解除了劳动关系，不再是消防器材总厂职工，不具有国家工作人员身份，其担任华夏消防公司法人代表未经任何国家机关提名或建议，也未有任何国家机关确定其应得的薪酬标准，由此可见，其担任华夏消防公司法定代表人并非是受有关国家机关委派，也未享受到国家指派管理国有资产应得的任何权利，因此不能以国家工作人员论。2、一审判决将其等人侵吞的华夏消防公司320万元资金全部认定为贪污犯罪对象于法无据。贪污罪的犯罪对象只能是公共财产，本案中，华夏消防公司是由消防器材总厂与私营企业广东新的集团共同出资设立的公私合营企业，其企业资产中既包括国有出资，也包括私人出资，从公司资本结构来看，华夏消防公司设立时股权结构中消防器材总厂的国有股份16.67%，且此后一直未变，从公司实际资产状况来看，班俊等人侵占华夏消防公司的资金未造成华夏消防公司的国有股比例变小，也无证据证明因班俊的行为造成国有资产流失或国家收益减少，该320万元资金应属于非公共财产，认定为公共财产缺乏事实和法律依据。3、一审判决其犯挪用公款罪适用法律有误。现有证据足以证实华夏消防公司曾至少为消防器材总厂垫付改制费130余万元，且两企业之间存在资金往来和拆借并一直未结算；一审判决在无任何有关班俊等人把拆迁款借给华夏消防公司获利的事实证据的情况下，仅凭班俊成为华夏消防公司股东即认定其将该笔拆迁款借给华夏消防公司使用是为谋取个人利益，缺乏事实和证据支撑。4、班俊具有其他从轻、减轻处罚情节，其归案后如实交待了自己的犯罪行为，认罪态度较好，系初犯、偶犯，且没有造成消防器材总厂的国有资产流失，应当酌情从轻处罚。其辩护人提出：1、班俊不具备国家工作人员身份，班俊不在消防器材总厂留守人员之列，其在华夏消防公司所担任的职务，并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，其与消防器材总厂已无实质性关联。2、班俊不构成贪污罪，其没有非法占有320万元的主观故意，也没有任何客观证据证明其授意、指使宣点奇、闵金保共同非法占有320万元，仅凭华夏铸业公司单方面未将货款记账就认定320万元货款被非法占有明显错误，且截止到2004年底，华夏消防公司欠华夏铸业公司的货款就高达150余万元，2004年至2005间，华夏消防公司给华夏铸业公司的货款都是正常的应付账款，根本不存在从华夏消防公司转款给华夏铸业公司用于购置股权。另外，消防器材总厂的股权及利益未受到任何实际损失，消防器材总厂所持的100万元股权未有丝毫变动，转让变更的部分仅仅是500万元部分的“非公有”股份，即使认定此320万元资金中包含公共财产或国有资产，也只能按国有投资在企业中的比例予以认定，即认定其中的16.67%（53.34万元）属于公共财产或国有资产。3、班俊不具有国家工作人员身份，不符合挪用公款罪的犯罪主体要件，其不是芜湖市鸠江区人民政府发文任命的消防器材总厂留守人员，消防器材总厂将170多万拆迁补偿款借给华夏消防公司用于还贷，并非班俊个人的决定，其无权作出该项决定，如果没有杨双喜、谷学文两位留守人员的决定与盖章，该笔款项是不可能拆借的。且消防器材总厂与华夏消防公司长期有资金往来，华夏消防公司为消防器材总厂垫付的改制费130余万元，至今尚未结算清偿，企业间相互借贷未结算，与挪用无关；且华夏消防公司拆借该笔资金是用于归还银行贷款，以保障公司的正常生产经营，并非用于个人使用，该笔资金的使用也并非为谋取个人利益，消防器材总厂是华夏消防公司的股东，华夏消防公司能否正常经营关系到消防器材总厂资产即集体资产能否保值、增值，使用该笔资金用于归还华夏消防公司贷款，实质上是使消防器材总厂受益的行为，并未使国有资产遭受任何损失，因此班俊不构成挪用公款罪。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被告人宣点奇上诉提出：1、一审判决认定同案犯班俊构成国家工作人员没有事实和法律依据。鸠江区委组织部任命之时，消防器材总厂属于集体企业，在班俊不是受到国有单位委派到集体企业从事公务的人员的情况下，班俊当然不符合国家工作人员身份，其虽然曾任国有企业芜湖造纸网总厂副厂长，但是其在消防器材总厂时并不是受芜湖造纸网厂的委派从事公务，消防器材总厂改制后，近300名在岗职工经身份置换即买断进入新体华夏消防公司签订劳动合同，班俊作为在岗职工也进行了身份置换，成为华夏消防公司职工，在华夏消防公司经营活动中，班俊没有接受过任何来自消防器材总厂的委托和指派，也没有履行过任何作为消防器材总厂的职责，且芜湖市鸠江区委组织部于2000年任命班俊为消防器材总厂厂长，该份任命仅限于消防器材总厂的事务，而不能扩大解释为对于任命的延续。2、一审判决认定消防器材总厂改制后所遗留资产属国有财产不符合客观事实。消防器材总厂有土地等资产，是足够支付职工身份置换等资金的，并不是一审认定的原集体资产不足以解决职工身份置换、安置等问题所需资金缺口由支付财政支持，且2003年4月23日《消防器材总厂企业改制请示拨款的报告》第十项载明：应返还区政府垫付的费用（区政府予借先期改制费1484000元），该报告无疑更加佐证了消防器材总厂改制过程中并不是一审判决认定的资金缺口都是区政府兜底，否则何来返还区政府垫付费用的说法？所以消防器材总厂的财产利益归鸠江区政府所有实质上属国有资产的认定无任何事实依据。3、一审认定其构成贪污罪事实不清，证据不足。根据本案证据可将本案所涉320万资金分成两部分，第一私人借款90万元，第二华夏消防公司的资产230万元，现无证据证实230万元资金组成的性质，只知道该230万元是华夏消防公司的企业资金，必然不属于刑法所规定的公共财产，在华夏消防公司将款项打到蓝天公司账户后，宣点奇用自己的铸业公司给华夏消防公司做配套的机会给华夏消防公司补货，就是拿铸件产品来弥补拿走用来购买股份的货款，一审判决在未查明320万元款项来源的情况下，特别是在宣点奇不断给华夏消防公司补货的情况下，即认定其构成贪污罪属于事实不清，证据不足。4、宣点奇并没有伙同班俊贪污的实行行为，而是班俊主动进行的配股行为，其在配股中一直处于被动地位，而贪污的共同犯罪必须有积极的作为，主观上必须是直接故意，其主观上不可能明知华夏消防公司的股权属于公共财物，其是在2013年由于自己的铸业公司被收购方才进入华夏消防公司，配股发生在2009年，其主观上一直认为班俊给自己配股是基于30万元借款未还的投资回报。5、如果班俊属于具有职务的国家工作人员，岂是可以在改制过程中可以随意买断的？消防器材总厂虽然资格一直没有注销，但早已是空壳公司，班俊对空壳公司无职务廉洁性可言，消防器材总厂也没有出具过任何委托书等文件委托班俊履行在华夏消防公司的管理职能，在案证据完全可以证明华夏消防公司的股东消防器材总厂是集体企业而不是国有企业。综上，请求二审法院严格按照证据裁判原则、罪行法定原则，对宣点奇行为予以正确评价。其辩护人提出：1、一审判决认定班俊具有国家工作人员身份问题上事实不清。消防器材总厂改制后成立了华夏消防公司，班俊经鸠江区政府、广东新的集团和消防器材总厂三方协商，任华夏消防公司董事长、总经理和党委书记，不属于从事公务的行为，其不符合委派的实质要件，既没有正规的任命书，也没有相关的人事命令或机关文件。班俊在华夏消防公司担任的职务不能说明其对国有资产具有监督管理职责，有限责任公司的董事长、总经理只是企业的执行者，华夏消防公司的经营决策权属公司的股东会，华夏消防公司管理人员的任职和解聘都经过股东会决议，没有任何国家机关对此进行管制，班俊之前国家工作人员的身份不能延续且其并非是委派到非国有企业从事公务的人员，宣点奇不能成为贪污罪的共犯。2、在消防器材总厂的改制资产归属不明的前提下，不能当然地讲华夏消防公司的企业财产认定为公共财产。华夏消防公司是由自然人投资或控股的有限责任公司，公司的财产来自股东的投资，但是股东一旦将个人的财产投入公司就丧失了对该财产的所有权，实践中国有资产参股的有限公司尚且不能被认定为国有公司，那么作为集体财产消防器材总厂参股的有限公司同样也不应被认定为国有企业，涉案的320万元华夏消防公司资产认定为贪污犯罪对象，实属法律适用错误。3、本案中，班俊主动对宣、闵二人进行配股，宣点奇主观上没有贪污的故意，宣点奇的行为是一种典型的不作为。综上，请求二审法院对宣点奇予以正确评价。
被告人闵金保上诉提出：1、原判定性错误。本案中班俊的主体身份缺乏是受国家机关鸠江区政府委托其进入华夏消防公司管理、经营消防器材总厂出资的国有资产100万股权而履行职务的委托证明，不能因为班俊在华夏消防公司股东会议、股权变更协议上作为消防器材总厂股东代表签字，就认定其体现了鸠江区组织部任命的延续，而自然就在华夏消防公司的经营活动中负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，没有政府的书面委托证明，班俊系受委托从事公务的人员这一管理者的主体身份就难以认定。2、原审调查表明，涉案的350万元已被审计评定为华夏消防公司资金，既然是公司资金，不能因为其含有国有资产的参股，就笼统认为侵吞公司财产所有权，也无疑侵犯了公共财产所有权，这与法相悖，该350万元里有90万元属于个人借款，应从中减去，剩下260万元属于华夏消防公司资金，不属于刑法所规定的公共财产。3、原判量刑过重，未能充分体现从宽处罚原则。闵金保作为华夏消防公司的股东最直接的证据应是《出资证明书》，但华夏消防公司没有向闵金保签发《出资证明书》，闵金保尚不是严格法律意义上的有限责任公司的自然人股东，其在2013年10月已将其股份转让退回公司时没有取得转让款（对价），直至2015年案发前早已将所谓的贪污款退回公司，证明其没有非法占有之贪污故意，其被动接受配股，并非为了谋取私利，而是为了公司利益。其在检察机关积极退赃4万元，是本案唯一积极退赃的犯罪嫌疑人，其在本案中起次要、辅助作用，系从犯、自首、初犯和偶犯，应当从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院撤销原判，依法对其改判缓刑。其辩护人提出：1、华夏消防公司是一个不含有国有财产的混合所有制股份公司，同案人班俊是利用华夏消防公司董事长这个非国家工作人员的身份，利用职权侵吞公司财产，因此闵金保不构成贪污罪共犯。消防器材总厂的性质自始至终都是集体所有制企业，虽经改制，其依法享有的权利应受法律保护，改制不是政府收购、买断，只是企业兼并、组合，是一种优质资产的剥离，不论对外投资100万，还是其他遗留在消防总厂的资产，都仍属消防器材总厂集体所有，并不因为在改制中所需资金缺口由支付垫付和兜底，就改变其现有资产的属性，而将集体财产当然转变为国有财产。消防器材总厂的改制资金不仅只有政府拨付这一种形式，还有企业的自筹资金与华夏消防公司的拆借资金，政府的拨付资金为垫付，实质上就是一种借贷的运作方式，并非是政府出资，消防器材总厂的性质仍旧是集体财产，一审认定为国有或应属国有财产，缺乏事实和法律依据。2、同案被告人班俊不具有国家工作人员身份，一审认定闵金保与其勾结，构成贪污罪共犯，定性不当。班俊在2002年消防器材总厂改制时已进行了身份置换，解除了劳动关系，不再是该厂职工，其受聘任华夏消防公司董事长、总经理一职，是由公司董事会聘用的，未见任何政府部门任命或指派，在企业改制后，所有遗留问题政府已明确由三名留守人员负责，退一步说，即便一审认定的理由成立，那么班俊充其量也只是消防器材总厂的实际经营者，但经营的又不是国有财产，仍不构成贪污罪，所以闵金保也不构成贪污罪的共犯。3、原判认定实际共同贪污数额320万元不仅贪污犯罪对象错误，数额也错误，该320万元中有90万元属个人借款，无论归还与否改变不了其个人借款的性质，剩余的230万元属于华夏消防公司资金，无法变性为刑法所规定的公共财产。4、闵金保具有自首、从犯、主观恶性小、未牟取非法利益、积极退赃4万元并取得华夏消防公司的谅解，具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑偏重，请求二审法院改判其适用缓刑。
被告人谷学文上诉提出：1、一审判决认定事实与客观事实不符，其与杨双喜将消防器材总厂的拆迁补偿款用于归还华夏消防公司的银行贷款是接受班俊安排的工作任务，绝无伙同他人共同犯罪的故意。2、其在华夏消防公司的考勤记录可以证明其确为华夏消防公司聘用人员，与华夏消防公司存在劳动关系，其作为消防器材总厂的留守人员在为华夏消防公司提供劳务活动后领取劳动报酬及年终奖，不能视为与华夏消防公司存在利益关系。3、一审判决对其并处罚金15万元属适用法律错误。我国刑法没有对挪用公款罪规定并处罚金，一审判处罚金显然缺乏法律依据。其在一审判决后已交清了全部罚金。综上，请求二审法院撤销一审判决，减轻对其量刑、取消对其并处罚金，并对其改判缓刑。其辩护人提出：1、谷学文与同案被告人班俊不存在伙同关系。因为挪用消防器材总厂的拆迁补偿款170余万元的动意属班俊的个人意图，其与班俊之间没有合谋，其与杨双喜仅仅是接受了单位领导安排的工作任务办理了转款手续，班俊身为其所在单位领导，对领导交办的工作任务其没有不服从的理由，没有伙同他人共同犯罪的故意。2、其与华夏消防公司之间不存在利益关系，其作为消防器材总厂留守人员在华夏消防公司报销消防器材总厂留守机构办公费用，不能证明其与华夏消防公司存在利益关系，其长期为华夏消防公司提供劳务活动，所获得的工资、奖金，实为劳动报酬，所领取的电话、交通费实为提供劳务活动中所产生的实际开支。3、鸠江区政府仅支付了消防器材总厂部分改制费用，其余改制费用是由企业垫付的，2002年8月至2003年5月已发生的改制相关费用共1300672.88元，由企业垫付，在垫付的资金中包含消防器材总厂向华夏消防公司借款80余万元，按照债务折抵原则，华夏消防公司欠消防器材总厂借款也仅90万元左右，按此金额计算，其挪用公款行为尚未达到情节严重标准。4、本案涉及被挪用公款如何退还问题，辩护人在案件侦查阶段就已向侦查人员提出追赃请求，当时作为用款单位的华夏消防公司尚有1000余万元的拆迁补偿款留存在鸠江区建投公司，一审判决后，其与杨双喜多次与华夏消防公司负责人交涉，促使该公司与鸠江区政府相关部门联系，尽快退还所欠款项。5、一审法院适用法律错误，判处并处罚金15万元无任何法律依据。6、一审判决量刑偏重，其自愿认罪，及时缴纳罚金。综上，请求二审法院改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人杨双喜上诉提出：1、其在挪用公款共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，系自首，依法应当从轻、减轻或免除处罚。2、其真诚悔罪，并愿意协助配合向华夏消防公司追回挪用的公款，依法可酌定从轻处罚。综上，请求二审法院对其从宽处罚并宣告缓刑。其辩护人提出：1、杨双喜在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，属于自首，依法应当从轻、减轻或免除处罚。一审法院未予充分考虑，判决错误。2、一审判决其挪用公款170万余元证据不足，因为其中有华夏消防公司拖欠消防器材总厂130万余元。3、其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。综上，请求二审法院改判对其免予刑事处罚。
经审理查明：消防器材总厂成立于1982年4月2日，系芜湖市鸠江区人民政府直属集体企业。2000年11月11日，芜湖市鸠江区委组织部任命时任芜湖造纸网总厂副厂长的班俊为消防器材总厂厂长。2002年5月，消防器材总厂经鸠江区人民政府同意进行改制，2002年6月8日，消防器材总厂改制登记成立了华夏消防公司，注册资本800万元，企业类型为有限责任（国内合资），法定代表人班俊（2002年5月8日经第一次股东会议决定）；原始股东有新的集团出资500万元（占62.5%），消防器材总厂出资100万元（生产经营性净资产出资，占12.5%，不含厂房、土地），经营管理者代表田兆东出资200万元（占25%）。消防器材总厂改制后，2002年8月至2003年5月已发生相关改制费用合计1300672.88元。2003年5月，鸠江区主管部门及区政府领导在审批消防器材总厂《企业改制安置职工所需资金审批表》时，对发生的该笔改制费用未进入本次审计之列。
2002年9月19日，消防器材总厂与班俊签订协议，双方自愿解除劳动关系，消防器材总厂向班俊支付解除劳动合同经济补偿金10500元，后双方于同年9月签订了《劳动合同（劳动关系）解除、终止证明书》，同年9月20日，班俊与华夏消防公司签订了《劳动合同书》。
2004年8月，华夏消防公司发生第一次股权变更，即新的集团撤资，经营管理者代表自愿全部减持公司股权，华夏消防公司注册资本变更为600万元，股东变更为蓝天公司、消防器材总厂，蓝天公司持股500万元；2009年12月10日，华夏消防公司发生第二次股权变更，即蓝天公司转出所持83.33%的500万元股权转让给周某、班俊、宣点奇、闵金保四自然人，其中，周某以现金180万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司28.30%的股权，班俊以现金150万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司23.59%的股权，宣点奇以现金100万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司15.72%的股权，闵金保以现金100万元，受让蓝天公司享有的华夏消防公司15.72%的股权。2009年12月12日，闵金保受公司委托，办理了公司变更登记手续。2013年10月16日，华夏消防公司发生第三次股权变更，即股东周某（股权169.8万元）、班俊（股权141.56万元）、宣点奇（股权94.32万元）、闵金保（股权94.32万元）将各自所持股权全部转让给芜湖安科工贸有限公司，芜湖安科工贸有限公司的法定代表人杨某应周某要求，在转股协议上写的是360万元收购的股权，实际杨某以400万元的价格只收购了周某的股权，班俊以300万元的价格将自己的股权出让给宣点奇，宣点奇实际支付给班俊290万元。转让后华夏消防公司股权构成为芜湖安科工贸有限公司持有500万元股权，消防器材总厂持有100万元股权。同时，解聘班俊华夏消防公司总经理职务，聘任杨某为华夏消防公司总经理。在华夏消防公司股东会议、股东决议上，班俊均作为消防器材总厂代表签字，在每次股权转让中，消防器材厂均放弃优先受让权。2013年10月20日，华夏消防公司收购了宣点奇持有的华夏铸业公司所持的60万元股权，收购后，华夏消防公司持股权75万元，占100%。
2004年，班俊安排闵金保、宣点奇二人将350万元从华夏消防公司账户转入华夏铸业公司账户，其中：260万元系从华夏消防公司账上转出，另90万元系闵金保、宣点奇共同筹款（后从华夏消防公司账上以支付货款形式支付60万元到华夏铸业公司账上，用于归还二人的借款），随后，再将上述350万元再次转入蓝天公司账户。此后从2005年开始，班俊、宣点奇、闵金保三人私下以此350万元参与华夏消防公司的股份分红。
2002年消防器材总厂改制后，鸠江区政府确定了三名留守人员：谷学文、杨双喜、晏某。上述人员负责企业改制后遗留问题的处理，如离、退休职工、内退人员、死亡职工家属抚恤费发放及管理，以及企业维稳、资产管理等相关工作。其留守工作补贴由企业改制时预留经费中支出，后预留经费使用完，由区财政垫付，每月由其主管部门鸠江区经发委代发。2002年5月18日，华夏消防公司第一次股东会议决议，班俊为华夏公司法定代表人，杨双喜为新的集团芜湖华夏消防装备有限责任公司监事。2010年，谷学文正式至华夏消防公司工作。
2011年7月15日，班俊在得知消防器材总厂有笔100多万元的拆迁补偿款近期要到账后，即在华夏消防公司内部召开的办公会上提出“因华夏消防公司资金周转困难，经与消防器材总厂留守人员谷学文、杨双喜商量，向消防器材总厂借用该笔拆迁补偿款，用于归还华夏消防公司所欠银行贷款”。同年8月28日，华夏消防公司财务部向公司领导提交了一份书面报告，要求将消防器材总厂的拆迁补偿款先以偿还华夏消防公司所欠银行贷款，班俊在该报告上签字表明该笔借款用于银行转贷之需。同年9月，谷学文、杨双喜将消防器材总厂的拆迁补偿款1701950元通过新设账户，直接打入华夏消防公司账户。直至案发，该笔款项仍未归还。
一审判决后，谷学文、杨双喜的各亲属向芜湖市弋江区人民法院代为缴纳了罚金各人民币15万元，2016年12月15日，芜湖市弋江区人民法院将上述罚金退还给谷学文、杨双喜。
二审中，出庭检察员向本院提交了新证据，主要包括：
1、证人杨某的证言，证实：其系芜湖安科工贸有限公司的法定代表人，其在收购华夏消防公司股权时，听宣点奇说华夏消防公司和华夏铸业已经并在一起，其认为两家其实是一家，宣点奇的华夏铸业公司股权被华夏消防公司收购后，现铸业公司只有一个股东即华夏消防公司，这样班俊、闵金保和宣点奇是通过收购股权的方式将共同贪污的华夏消防公司350万元货款一笔勾销了，其收购时对上述情况并不知道。
2、原消防器材总厂的记账凭证，证实：该记账凭证系杨双喜提交给检察机关，从上可以看出2008年消防器材总厂改制后，发票报销等都是由班俊做出审批，其仍然履行消防器材总厂的法定代表人身份，且2007年开始，华夏消防公司给杨双喜报销一些费用作为补贴。
班俊及其辩护人对上述证据，经质证认为：证据1，不能证实其转让华夏消防公司的股权时就是为了进一步掩盖350万元货款被贪污的事实，其在华夏消防公司的股权已全部转给了宣点奇，且转让股权时都是与闵金保、宣点奇共同商量的。证据2，对其真实性不持异议，但并不能证明班俊是履行消防器材总厂的职务延续，上述报销费用的来源都是华夏消防公司垫付的费用，目前消防器材总厂和华夏消防公司没有审计结算，这些费用属于正常的工资支出，系华夏消防公司所有。
宣点奇的辩护人对上述证据，经质证认为：上述证据只能反映形式上的凭证，难以看出报销费用钱款的来源究竟是消防器材总厂还是华夏消防公司，这涉及到班俊职务权限的认定，这一事实没有解决，故上述证据不属实。
闵金保的辩护人对上述证据，经质证认为：即便有班俊的签字，也不能认定是班俊履行消防器材总厂职责的延续。
谷学文的辩护人对上述证据，经质证认为：对上述证据真实性不持异议，同意出庭检察员的举证意见，证明班俊是在履行审批的职责。
杨双喜的辩护人对上述证据，经质证认为：杨双喜在2007年以后已从华夏消防公司领取了工资，可证明其没有谋取私利。
班俊的辩护人向本院提交了新证据，主要包括：1、消防器材总厂所在地行政主管部门领导等人签字的《关于班俊工作身份的证明》，证实：按照改制文件的规定，消防器材总厂改制时向全体职工支付解除劳动关系补偿金，原职工身份均不再保留，班俊也在此范围内；改制后消防器材总厂不再进行生产经营活动，由主管部门确定留守人员负责改制遗留事项，并给予留守人员一定的补助费，班俊不是留守人员，主管部门未向班俊支付过任何费用；改制时，原任职一并不再保留，不再另行发文免职。
2、鸠江区委组织部《关于班俊职务任免情况的说明》，证实：改制后，新设立的华夏消防公司不属于组织部门管理；班俊原任职务因企业改制而自动终止，组织部不再为班俊办理免职手续，且班俊已与原企业解除了劳动合同并进行了身份置换，组织部不再为其重新安排其他工作职务。
出庭检察员对上述证据，经质证认为：证据1，只是领导签署的个人意见，该证明的性质不明确；证据2，只是强调对班俊任职情况的说明，是相关机关的出具一个证明，我国法律规定国家机关工作人员的身份有公务说和身份说，现行通常观点是看其是否从事公务来判定，而在案证据表明消防器材总厂一直在年审，班俊一直都作为企业的负责人从事公务。
谷学文的辩护人向本院提交了新证据，主要包括：1、汇款凭证及资金往来结算票据，证实：谷学文家属代为缴纳罚金15万元以及一审法院又将该款退还；2、华夏消防公司文件以及公司退休职工留用上岗申请表，证实：谷学文为华夏消防公司长期聘用人员；3、银行存折及明细表，证实：谷学文长期为华夏消防公司提供劳务活动，其获得的劳动报酬为工资；4、催款通知，证实：谷学文与杨双喜协助一审法院追回被挪用的公款，因用款单位华夏消防公司尚有380万元拆迁款仍在鸠江区建投未补偿到位，华夏消防公司与鸠江区政府有关部门正在积极协调此事；5、消防器材总厂文件以及企业改制安置职工所需资金审批表，证实：消防器材总厂改制中企业垫付费用包含有消防器材总厂向华夏消防公司借款80余万元，按债务折抵原则，华夏消防公司前消防器材总厂债务仅为90万元左右。
出庭检察员对上述证据，经质证认为：对证据1、2、3、4不持异议，对证据5，该份紧急请示是基于消防器材总厂自身的角度提出，只是消防器材总厂单方面的主张，审批表也是消防器材总厂报送的，130万元资金由企业垫付，但是由哪个企业垫付的，并未写清楚，也没有列明。
本院认为
对于上述新证据，本院经审查认为，对于检察机关提交的证据1、2，真实性予以确认，但是否能证实班俊等人转让华夏消防公司的股权给杨某时就是为了进一步掩盖350万元货款被贪污的事实以及报销单上有班俊的签字能否认定是班俊履行消防器材总厂职责的延续，需要综合本案全案证据予以综合认定。对班俊提交的证据1、2，其真实性予以确认，但应综合本案全案证据来认定班俊的身份。对谷学文提交的证据1、2、3、4，检察机关不持异议，予以确认；对证据5，真实性予以确认，该份审批表上虽记载130万元资金由企业垫付，但并未载明是哪个企业垫付的，且证人张某1（系消防器材总厂改制领导小组成员之一）证言证实：“改制所需费用130多万元可能是消防器材总厂的非经营性资产支付”，证人曹某（原系鸠江区经计委主任）证言证实：“2002年消防器材总厂改制以后，以一些非经营性的资金垫付的改制相关费用130余万元”，证人宋某（原系鸠江区财政局局长）证言证实：“企业改制前的一些费用，包括留守人员工资等一系支出由消防器材总厂的自由资金进行支付，所以在审批表上就将企业自己垫付的部分扣除了，企业可能还有一些非经营性资产，包括房租等，是用这部分钱支付的”，上述证言均证实企业发生的改制费用130余万元是由消防器材总厂自己垫付的，因此，该审批表不能证明华夏消防公司代消防器材总厂垫付了改制费130万元。
针对检察机关的抗诉意见和出庭意见、各上诉人及其各辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
本案争议焦点：1、消防器材总厂改制后在华夏消防公司投资100万元股权的性质是属于集体财产还是国有资产；2、班俊的身份认定问题；3、涉案的320万元资金性质；4、挪用拆迁补偿款170万元的定性问题。
关于消防器材总厂改制后在华夏消防公司投资100万元股权的性质的认定问题。本案在案证据证实消防器材总厂在2002年改制前属于鸠江区政府的直属集体企业，改制后，消防器材总厂没有注销，在案的企业基本注册信息查询单证实该企业直至本案发生时仍然进行正常企业年审登记等。2002年消防器材总厂进行改制，虽然这种改制是在鸠江区政府相关部门的参与、主导下进行，但并不是政府收购和买断该企业，只是企业的兼并和重组，对外仍然保留了原消防器材厂，改制后消防器材总厂依然存在，其与广东新的科技集团有限公司合作组建华夏消防公司，相关改制文件可以证实消防器材总厂投入生产经营性净资产100万元作为投资入股，成为华夏消防公司的股东，该100万元包括固定资产（不含厂房、土地）、流动资产（库存产品、应收款等）和无形资产以及负债（银行长、短期贷款、应付款），投入后，保留消防器材总厂，承担老体改制大量历史遗留问题处理等责任。现无证据证实改制后消防器材总厂的资产已经法定程序由原来的集体资产变更为国有资产，企业资产的性质也并不因为在改制中所需资金缺口由政府兜底和垫付，就改变其现有资产的属性；第二，平泰会计事务所对消防器材总厂改制前的总资产评估824.4万元，其中土地评估506万元，集体企业可支配资产318.5万元，可见，消防器材总厂改制时有遗留资产，此后，芜湖市土地管理局、芜湖市建设投资有限公司、芜湖市房地产开发用地管理委员会办公室与消防器材总厂就消防器材总厂所属土地签订了《收回国有土地使用权补偿协议书》，该协议书载明：仅就土地补偿金一项，预计应向消防器材总厂支付1100万元，仅此一项，比原评估价506万元就增长了600万元，消防器材总厂实际净资产已达1400万元，而企业改制即职工身份置换所需补偿及相关费用预计是800余万元，对于改制的资金缺口在消防器材总厂向鸠江区计经委的报告中也载明了从土地出让金中弥补企业改制安置职工不足资金，《消防器材厂请求拨款费用汇总表》上载明消防器材总厂请求政府拨款999万元，《企业改制安置职工所需资金审批表》中载明政府实际拨款851万元，并明确要将政府垫付资金扣减（按审核总数扣减财政预支款1959756.65元），由此可见，消防器材总厂的原有资产总量已超过改制资金缺口，无需政府出资和兜底，即便有政府拨付资金参与改制，也是政府对消防器总材厂改制所需资金的垫付，否则也不可能在政府审核数额中予以扣减政府预支款，这种在政府向消防器材总厂支付实际拨款中进行政府垫付资金的扣减方式不能证明政府是买断、收购消防器材总厂，也难以认定改制后的消防器材总厂资产归政府所有，即便政府审核拨付资金全部由政府垫付，在政府至今没有和消防器材厂清算的情况下，也难以认定消防器材总厂的财产由集体财产变更为国有财产；第三，涉案的消防器材总厂投资入股的100万股权，现并无任何证据可以证实已被政府收购为国有，在没有清算的情况下，难以认定该100万元股权属于国有资产，故在没有充分证据证实涉案的消防器材总厂100万元股权系国有资产的情况下，从有利于被告原则考虑，该100万元股权的性质宜认定为集体财产。一审法院将该100万元股权认定为国有资产不妥，应予以纠正。对各上诉人及其各辩护人相关意见，本院予以采纳。
关于班俊的身份认定问题。第一，判断是否属于国家工作人员的标准只有两个：其一是法律标准，即《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其二是实质标准，实质标准就在于是否从事公务。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务获得。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为受委派从事公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。本案中班俊在到消防器材总厂任职前系国企芜湖造纸网厂副厂长，应属于国家工作人员。之后班俊经鸠江区组织部任命为消防器材总厂厂长，全面主持消防器材总厂的工作，消防器材总厂在改制前虽系集体企业，但此时班俊的身份属于受国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，对其应以国家工作人员论。第二，消防器材总厂改制后，消防器材总厂投资入股100万元作为华夏消防公司的参股股本，在案证据证实华夏消防公司不属于国有企业，也无证据证实系国有企业参股公司，班俊此时的身份发生了变化，其与消防器材总厂进行了身份置换，解除了劳动关系，其受华夏消防公司董事会聘任担任华夏消防公司董事长、总经理，在政府对华夏消防公司的重组方案中，也明确为在政府的指导、支持下，华夏消防公司高层管理人员只存在聘用制一种用人形式，本案目前没有任何证据证明班俊担任华夏消防公司董事长、总经理是受政府的任命或委派从事公务；第三，改制后消防器材总厂的企业法人资格并未注销，班俊仍是该厂法定代表人，该企业一直在年检，这种状况一直持续到案发。从履职状况看，消防器材总厂的三名留守人员关于留守的大小事务都要向班俊请示汇报，班俊的相关指示、要求，留守人员也遵照执行。本案的证据反映，班俊在华夏消防公司历次股东会议、股东会决议、股权变更协议上，均作为消防器材总厂股东代表签字，因此，从形式上来看，政府虽然没有履行相关委派手续，但从实质上看，班俊仍然负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，体现了芜湖市鸠江区组织任命的一种延续；第四，最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”本案中如前所述，消防器材总厂投资的100万元是作为该厂入股华夏消防公司的股本资金，现无证据证实该100万元属于国有资产，华夏消防公司是有集体企业入股的混合制企业，非国有资本控股或参股的公司，班俊在华夏消防公司实质上演变成了双重身份，其既是华夏消防公司的董事长、党总支书记兼法人代表，其亦是消防器材总厂的实际管理者和经营者，行使厂长职权，但班俊并非受政府委托管理华夏消防公司，故班俊在华夏消防公司的经营活动中不符合贪污罪的“国家工作人员”这一主体身份要件，不应以国家工作人员论；但是班俊在消防器材总厂的留守维持过程中，仍具有“国家工作人员”的管理者身份，应以国家工作人员论。一审法院认定班俊在华夏消防公司的经营活动中，具有“国家工作人员”的管理者身份，属国家工作人员不妥，本院应予以纠正。对班俊、宣点奇、闵金保及其各辩护人相关意见，予以采纳。
涉案的320万元如何定性问题。第一，对于该资金的来源在案证据宣点奇、闵金保的供述、证人潘某（系华夏铸业公司会计）以及银行单据复印件、华夏消防公司和华夏铸业公司财务账复印件，可以证实宣点奇、闵金保在班俊的授意、指使下，筹集320万元从华夏消防公司账上转入华夏铸业公司账上，再从华夏铸业公司账上转入蓝天公司账上，用于蓝天公司收购新的集团在华夏消防公司的500万元股份，实际由班俊、宣点奇、闵金保三人持有华夏消防公司股份，并为三人实际控制而参与公司盈利分红，该320万元其中有260万元来源于华夏消防公司账户资金，其余60万元系宣点奇、闵金保的个人借款，后用华夏消防公司资金偿还了，事实上班俊、宣点奇、闵金保参股没有任何实际投资，而是用华夏消防公司的320万元资金变相购买了华夏消防公司的股权，属于被三人共同侵吞的华夏消防公司财产；第二，班俊、宣点奇、闵金保三人利用职务上的便利，将华夏消防公司320万元财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。对班俊、宣点奇、闵金保及其各辩护人不构成贪污罪的相关意见，予以采纳。但对于班俊及其辩护人提出320万元资金中应按国有投资在企业中的比例予以认定的意见，本院认为混合制企业中的财产应作为一个整体来看待，以整体性来论定，故该意见，本院不予采信。
四、本案中班俊以消防器材总厂名义借给华夏消防公司拆迁补偿款170余万元的定性问题。第一，如前所述，班俊在本案中属于双重身份，其在管理消防器材总厂活动中未经合法批准擅自将该厂的拆迁补偿款1701950元用于偿还华夏消防公司所欠银行贷款，此时其是代表消防器材总厂行使职责，正是利用了其代为管理消防器材总厂的职务之便，其在管理消防器材总厂时的身份应以国家工作人员论，符合挪用公款罪的犯罪主体；第二，挪用公款罪的犯罪客体是双重的，既包括国家工作人员职务行为的廉洁性，也包括公共财产的所有权，且在双重客体中，对国家工作人员职务廉洁性侵害是主要客体。本案从形式上看上看，是班俊以消防器材总厂名义将公款供其他单位使用，是消防器材总厂与华夏消防公司之间的往来，但从客观方面看，班俊个人擅自决定将拆迁款供华夏消防公司使用，使公款处于风险之中，另一方面，实质上是基于班俊系华夏消防公司的股东，华夏消防公司的经营利益与其有密切关系，其是谋取了个人利益，个人从中渔利，以单位名义将公款供其他单位使用是手段，谋取个人利益才是目的，手段行为与目的行为相互联系，故班俊的行为符合挪用公款罪的各项构成要件，应以挪用公款罪定罪论处。班俊及其辩护人提出不构成挪用公款罪的意见，本院不予采信。
五、关于谷学文、杨双喜犯挪用公款罪的认定问题。如前所述，班俊构成挪用公款罪，谷学文、杨双喜系消防器材厂的留守人员，其在得知班俊想借用消防器材厂拆迁补偿款1701950元用于偿还华夏消防公司在银行的贷款时，两人并未提出反对意见，而且两人实际操作完成了将该笔拆迁补偿款通过消防器材总厂新设账户转入华夏消防公司账户，客观上为班俊挪用公款起到了帮助作用，没有谷学文、杨双喜的共同参与，班俊挪用公款的行为也不能得以完成，故两人应构成挪用公款罪的共犯。
班俊在担任华夏消防公司董事长期间，利用职务之便，伙同宣点奇、闵金保以支付货款的形式，用华夏消防公司资金320万元为个人购买华夏消防公司股份，非法占有华夏消防公司资产，数额巨大，三人的行为均构成职务侵占罪，且属共同犯罪。班俊受政府委托在管理消防器材厂活动中擅自以单位名义伙同谷学文、杨双喜将公款1701950元供其他单位使用，谋取个人利益而不退还，情节严重，其行为均构成挪用公款罪，且属共同犯罪。原判认定事实清楚，但原判认定为贪污罪不妥，本院应予纠正。班俊在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，宣点奇、闵金保起次要作用，系从犯，应减轻处罚；宣点奇、闵金保系自首，可从轻处罚。闵金保退出部分赃款，可酌情从轻处罚。谷学文、杨双喜系自首，在挪用公款罪中系从犯，且犯罪情节显著轻微，可不需对其判处刑罚。班俊一人犯数罪，应数罪并罚。对班俊、宣点奇、闵金保及其各辩护人提出不构成贪污罪的意见，予以采信。对班俊及其辩护人提出不构成挪用公款罪的意见，本院不予采信。对谷学文、杨双喜及其各辩护人提出一审认定事实错误、量刑不当的意见，予以采信。对检察机关提出一审法院判处班俊、谷学文、杨双喜犯挪用公款罪并处罚金，属量刑错误的抗诉意见，于法有据，本院予以支持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院对班俊依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第六条第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项；对宣点奇、闵金保依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款；对谷学文、杨双喜依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00202号刑事判决第六项，即对被告人班俊、宣点奇、闵金保侵吞的企业股权予以追缴，返还被害单位；被挪用公款1701950元予以追缴，返还芜湖市鸠江区人民政府财政；被告人班俊违法所得290万元，被告人闵金保退出的违法所得4万元，予以追缴，上缴国库。
撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00202号刑事判决第一、二、三、四、五项，即被告人班俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金114万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金144万元。被告人宣点奇犯贪污罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金84万元。被告人闵金保犯贪污罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金84万元。被告人谷学文犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。被告人杨双喜犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。
上诉人（原审被告人）班俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2023年8月3日止。）
四、上诉人（原审被告人）宣点奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零九个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2019年9月6日止。）
五、上诉人（原审被告人）闵金保犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零七个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2019年7月6日止。）
上诉人（原审被告人）谷学文犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）杨双喜犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释：全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：
（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；……
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
来源：中国裁判文书网。
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