论贪污罪中的“利用职务上的便利”（上）

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论贪污罪中的“利用职务上的便利”（上）

一、问题的提出

贪污贿赂犯罪是我国司法实践中常见多发的一类重要罪名。伴随着社会高速发展，新型的贪污贿赂犯罪不断出现。而我国刑法典对贪污贿赂犯罪的构成要件的规定则相对稳定。这就要求有关部门通过立法解释、司法解释以及指导性案例的形式来回应和解决新型贪污贿赂犯罪的刑法规制问题。正是在这种背景下，最高人民法院先后发布了第11号指导性案例（杨延虎等贪污案），以指导司法机关对新型贪污犯罪的审理。杨延虎等贪污案涉及到对贪污罪构成要件中的“利用职务上的便利”要素和“公共财物”要素的理解问题，并且确立了两个裁判要点：其一，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；其二，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

实际上，这两个要素与贪污罪的法益密切相关。关于贪污罪所侵犯的法益，我国学界曾展开过一定的争论。[1]时至今日，理论上普遍承认，贪污罪既侵犯了职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产权。[2]当然，一种犯罪所侵犯的法益属性，会反映在该犯罪的构成要件要素的内容上。对于贪污罪而言，职务行为的廉洁性这一法益主要体现在“国家工作人员”和“利用职务上的便利”这两个要素上。其中，“国家工作人员”是体现了职务行为廉洁性的身份要素；而“利用职务上的便利”是体现了职务行为廉洁性的行为要素。公共财产权这一法益主要体现在贪污罪的犯罪对象即“公共财物”上。这也内在地决定了，在适用贪污罪的过程中，需要重点解释贪污罪构成要件中的“国家工作人员”、“利用职务上的便利”以及“公共财物”的含义。事实上，我国学界早年讨论贪污罪的构成要件便主要围绕这几个问题点展开。[3]不过，在吸收理论研究成果和司法实务经验的基础上，我国1997年刑法典在第93条对“国家工作人员”的含义作了明确的解释。并且，在此之后，我国还陆续出台了有关立法解释和司法解释，对“国家工作人员”的含义作了进一步的补充解释。[4]由此，“国家工作人员”这一贪污罪身份要素的含义得到了较为明确的界定，理论上争论的余地较小。相应地，学界关于贪污罪的争论便转而集中在如何理解“利用职务上的便利”和“公共财物”这两个问题点上。就此而言，杨延虎等贪污案是对当前贪污罪有关理论争点的一次集中呈现。限于篇幅，本文仅对贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解问题展开讨论。

二、立法沿革与体系对照

作为贪污罪构成要件中的一个行为要素，“利用职务上的便利”表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。然而，从立法演化过程来看，在贪污罪的构成要件中，体现违反了职务行为廉洁性的行为要素并非自始被表述为“利用职务上的便利”。此外，在现行刑法体系中，不止一个罪名在构成要件中包含了“利用职务上的便利”要素。这种立法沿革与体系对照是理解贪污罪中“利用职务上的便利”的重要背景。

（一）立法沿革

1952年4月21日，中央人民政府公布了新中国成立以来首部惩治贪污贿赂罪的刑法规范——《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称：《条例》）。《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”[5]需要说明的是，《条例》采用了概括式立法模式，它所规定的贪污罪是一个广义的范畴，涵盖了一切公职人员贪利图利的渎职行为。[6]显然，《条例》所规定的贪污罪的构成要件并没有包含“利用职务上的便利”要素。值得注意的是，在上述规定中，出现了“假公济私”这一充满感情色彩的表述。所谓“假公济私”就是“假借公家的名义，谋取私人的利益”。可见，“假公济私”是对行为人“利用职务上的便利”的另一种表述，表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。[7]不过，“假公济私”的表述过于情绪化，不符合立法用语明确性和严谨性的要求，[8]因而它没有被后续的立法文本所采纳。

新中国成立后不久，我国便启动了刑法典的起草工作。1950年7月25日，中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称：《大纲草案》）。《大纲草案》第87条对贪污罪作了如下规定：“国家工作人员就主管事务，图谋私利，有下列情形之一者，处一年以上十年以下监禁。……”在这个条文中，体现了职务行为廉洁性的行为要素是“就主管事务”。笔者认为，“就主管事务”这一表述的确表明了行为人的行为与其职务有关，但将行为人的职务范围局限于主管某个事务，不免过于狭窄。因而这种表述并没有被后来的刑法草案或刑法典所采纳。1954年9月30日，中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（以下简称：《原则草案》）。《原则草案》第74条对贪污罪和受贿罪一并作了如下规定：“国家机关工作人员贪污、受贿的，按照下列规定分别处罚……”。这个条文对贪污罪和受贿罪采用了简单罪状，从中无法看出贪污罪的构成要件要素。由此可见，最初的几个刑法草案均未将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。

经过一段时间的摸索，刑法草案起草者逐渐意识到“利用职务上的便利”是贪污罪的构成要件要素。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》（1956年11月12日由全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室公布）将贪污罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利，偷窃、侵占、诈骗公共财产”的行为，从而首次将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。此后的刑法草案（从第21次稿到第38次稿）虽然在对贪污罪构成要件的规定上不尽相同，但毫无例外都将“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件中的一个要素。

这一安排也被我国正式的刑法典和单行刑法所采纳。1979年7月6日，新中国第一部刑法典（以下简称：79年刑法）正式颁布。79年刑法在第155条对贪污罪进行了如下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”由于这个条文中出现了“贪污”一词，可以认为它采用了简单罪状。即便如此，该条文还是规定了“利用职务上的便利”，凸显了“利用职务上的便利”要素之于贪污罪的重要性。这也是我国刑法第一次明确将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。1988年1月21日，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了单行刑法《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称：《补充规定》）。《补充规定》将非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的行为也纳入到贪污罪的范畴之中，从而对贪污罪的外延进行了扩充。扩充之后的贪污罪被定义为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”行为。这个新定义扩大了贪污罪的主体范围，但它依然维持了“利用职务上的便利”的构成要件要素地位。

不过，“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件要素的地位并非没有受到过挑战。1995年2月28日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”由于这一规定并没有明确指出公司的所有权性质，应当认为，这里的“公司”既包括国有公司，也包括非国有公司。相应地，这里的“本公司财物”既可能属于公共财物，也可能不属于公共财物。由此可见，这条规定所涉及的犯罪既包括贪污罪，也包括职务侵占罪（不过，彼时的刑法罪名体系中还没有职务侵占罪）。根据上述规定，贪污罪的行为方式不再是“利用职务上的便利”，而是“利用职务或者工作上的便利”。显然，与前者相比，后者的范围更加宽泛。不过，这一规定由于过分拓展了贪污罪的外延，受到了理论界与实务界的广泛批评。[9]

1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议对刑法进行了全面修订。修订后的刑法（以下简称：97年刑法）将非国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为从贪污罪中抽离出来了，专门设立了职务侵占罪。相应地，贪污罪被定义为“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”行为。由此可见，97年刑法在贪污罪的构成要件中删除了“利用工作上的便利”，从而恢复了“利用职务上的便利”这一通用的表达形式。

综上可知，在我国刑事立法的过程中，伴随着立法技术的不断进步和贪污罪外延的伸缩变化，在贪污罪的构成要件中体现违反了职务行为廉洁性的行为要素也不断发生着变化，经历了“假公济私”—“就主管事务”—要素欠缺—“利用职务上的便利”—“利用职务或工作上的便利”—“利用职务上的便利”的嬗变历程。（见表1）

表1：贪污罪违反职务行为廉洁性行为要素

（二）体系对照

既然“利用职务上的便利”要素是由职务行为的廉洁性这一法益所内在要求的，这当然就意味着，除了贪污罪之外，其他侵犯了职务行为的廉洁性（或职务行为的不可收买性）的犯罪也同样需要将“利用职务上的便利”纳入到构成要件之中。检索我国现行刑法典便可知道，除了贪污罪（刑法第382条、第183条第2款）之外，还有受贿罪（刑法第385条）、挪用公款罪（刑法第384条、第185条第2款）、职务侵占罪（刑法第271条第1款、第183条第1款）、挪用资金罪（刑法第272条第1款、第185条第1款）、非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪（刑法第171条第2款）等六个罪名在构成要件中包含了“利用职务上的便利”要素。而窃取、收买、非法提供信用卡信息罪（刑法第177条之一第2款、第3款）则将“银行或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利”作为法定从重情节。此外，非法经营同类营业罪（刑法第165条）、为亲友非法牟利罪（刑法第166条）以及背信损害上市公司利益罪（刑法第169条之一）将一个与“利用职务上的便利”极为相似的表述——“利用职务便利”作为构成要件中的一个要素。由此可见，“利用职务上的便利”并非贪污罪独有的构成要件要素，而是贪财图利型职务犯罪的共通要素。既然如此，在解释贪污罪之“利用职务上的便利”的含义时，可以适当参考理论上对其他犯罪中的“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的解释。其中最具有参考价值的，当属理论上对职务侵占罪和受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释。

不过，需要特别注意的是，为了实现刑法的正义理念，合理划定刑法的处罚边界，解释者往往需要对处于不同条文之中的或者同一个条文的不同款项之中的同一个刑法用语作不同的解释，此即为刑法用语的相对性。[10]因此，尽管贪污罪、职务侵占罪以及受贿罪在各自的构成要件中都包含了“利用职务上的便利”，但这并不当然意味着它们的“利用职务上的便利”在内涵和外延上完全相同。事实上，关于贪污罪中的“利用职务上的便利”与职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是否相同，以及贪污罪中的“利用职务上的便利”与受贿罪中的“利用职务上的便利”有何异同，一直都是学界讨论的问题点。理论上一般认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”与职务侵占罪中的“利用职务上的便利”含义完全相同，[11]但是与受贿罪中的“利用职务上的便利”含义大相径庭。[12]这些讨论加深了学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解。对此，下文将会展开进一步论述。

三、司法解释与学理讨论

“利用职务上的便利”并不是一个含义非常清晰的用语，在刑法将其纳入到贪污罪的构成要件之中后，有必要对其作一个明确的解释。为此，从上个世纪80年代开始，我国学者对这个问题展开了一定的理论研究，最高司法机关也陆续出台了多个司法解释。需说明的是，由于贪污罪和受贿罪属于同一类罪，我国最高司法机关往往在同一个司法解释中对二者的构成要件都进行解释。具体到“利用职务上的便利”这一要素上，我国司法解释往往在解释贪污罪之“利用职务上的便利”的同时，也会对受贿罪之“利用职务上的便利”的含义作出说明，并且这两个解释在内容上密切相关。有鉴于此，下文在梳理贪污罪之“利用职务上的便利”的司法解释的同时，也一并梳理受贿罪之“利用职务上的便利”的司法解释，以此进行对比和参照。

（一）司法解释

1985年7月18日，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称：《解答》）。《解答》规定，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。实际上，这个规定不仅包含了对“利用职务上的便利”的解释，而且还包含了对贪污罪犯罪主体的解释。将有关后者的内容刨除掉，贪污罪中的“利用职务上的便利”，就是指“利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。此外，《解答》还揭示了贪污罪中的“利用职务上的便利”要素的实践价值：“利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗）构成的贪污罪，与内部职工的盗窃罪，有时不易区别。区别这两种罪的关键在于是否利用职务上的便利。”除了贪污罪中的“利用职务上的便利”，《解答》也提及了受贿罪中的“利用职务上的便利”。《解答》强调，在认定是否构成受贿罪的过程中，需要“把利用职务上的便利与未利用职务上的便利分开来”。不过，《解答》并未就受贿罪中的“利用职务上的便利”的含义作专门解释。至于它是否适用前述《解答》对贪污罪之“利用职务上的便利”的解释，从文本规定上看，并不明朗。

1999年9月16日，最高人民检察院出台了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称：《标准》）。《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”分别作了专门的解释。《标准》规定，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”；受贿罪中的“利用职务上的便利”是指“利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。从纵向上看，《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释与前述《解答》的解释不完全相同；从横向上看，《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”作了完全不同的解释。

将《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释与《解答》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释进行比较，不难发现，二者之间唯一的区别在于，前者的中心词是“权力及方便条件”，而后者的中心词是“便利条件”。从语义上看，“便利条件”相当于“方便条件”，由此可见，由“便利条件”修改为“权力及方便条件”，多出了“权力”这一块内容。不过，需要看到，在“利用职务上的便利”的语境下，“便利条件”当然是与国家工作人员的“职权”或“权力”紧密相关的。甚至可以认为，在这个语境下，“便利条件”既包括由权力带来的便利，也包括权力本身。因此，笔者认为，《标准》将中心词由“便利条件”修改为“权力及方便条件”，只是换了一个更为清晰的说法，其核心意思并没有发生实质性的改变。

将《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释和它对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释进行对比考察，不难发现，二者的区别主要体现在职务指向的对象不同。[13]具体而言，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”而言，职务指向的对象主要是“公共财物”；与之不同的是，对于受贿罪中的“利用职务上的便利”而言，职务指向的对象主要是“公共事务”。换言之，贪污罪之“利用职务上的便利”中的“职务”必须是与公共财物密切相关的职务，而受贿罪之“利用职务上的便利”中的“职务”则没有这样的限制。因此，单纯从职权范围的大小来看，后者的范围比前者的范围要大得多。

2003年11月13日，最高人民法院出台了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）。《纪要》就贪污贿赂罪及渎职罪的司法适用问题作了较为详细的规定。在有关贪污罪的内容中，《纪要》并未对贪污罪中的“利用职务上的便利”作专门解释。鉴于《标准》仍然现行有效，可以认为，《纪要》以不作重新规定的方式维持了《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释。由此可见，在对贪污罪之“利用职务上的便利”的解释上，我国司法解释保持了高度的稳定。值得注意的是，《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”作了重新解释。《纪要》指出：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”将《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释与《标准》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释进行比较，不难发现，与后者相比，前者多出了“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。

显然，《纪要》之所以将“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”纳入到受贿罪中的“利用职务上的便利”之中，是为了更好地应对新型的受贿罪。那么，基于同样的道理，为了更好地应对新型的贪污罪，是否需要将“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中呢？实际上，这就是杨延虎等贪污案所要处理的一个重要问题。对于这个问题，本文将在第四部分展开专门讨论。

（二）学理讨论

从上个世纪80年代初开始，我国学界便对贪污罪中的“利用职务上的便利”展开了持续至今的理论研究。我国学者普遍认为，要准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”，关键在于准确理解其中的“职务”。因此，我国学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的研究主要围绕如何理解其中的“职务”展开，具体包括四个方面的内容。

首先是关于职务内容的讨论。早在上个世纪80年代初，我国学者便指出：“贪污犯罪利用的职务之便，通常是指主管、经管公共财物的职务，因为只有这种职务才具有对公共财物管理、经手的权力，也才有可能利用职务上的便利贪污。”[14]这个解释包含了四个关键词，分别是“主管”、“经管”、“管理”、“经手”。应当说，这四个关键词较为准确地界定了贪污罪中行为人与公共财物之间的关系。除了“经管”一词之外，其他三个关键词都被我国司法解释所采纳。当前我国学界普遍认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。[15]不难发现，这个通说观点比《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”所作的解释多出了“经营”一词。那么，这种改动是否有道理呢？笔者认为，答案是肯定的。根据我国刑法第93条第2款的规定，在国有公司、企业中从事公务的人员也属于国家工作人员。而对于这些国家工作人员而言，其主要职责就在于经营国有财产。另外，我国刑法第382条第2款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”显然，对于这部分人而言，利用职务上的便利，就是利用管理、经营国有财产的便利。因此，在司法解释的内容中加入“经营”一词，会使得内容更加全面。不过，不能据此认为学界的这个通说观点对司法解释的内容作了实质性的改动。因为，在一般意义上，经营属于管理中的一种具体形式。因此，尽管司法解释的内容中没有出现“经营”一词，依然可以从“管理”一词解释出这个含义。就此而言，可以认为，在对贪污罪中的“利用职务上的便利”理解问题上，学界的通说和司法解释的立场高度吻合。

其次是关于职务特征的讨论，具体包括两个问题点。第一，职务是否意味着具有管理性？换言之，如何理解“公务”与“劳务”的关系？对此，存在两种对立的观点。一种观点认为，公务活动的本质特征是管理性，“公务”与“劳务”是相互对立的关系。[16]按照这种观点，只有从事管理性活动的人，才有成立“利用职务上的便利”的余地。与之针锋相对地，另一种观点认为，公务是相对于私人事务而言的，指的是“国家或集体的事物”，其并不限于管理性的活动。也就是说，公务和劳务是不同层面的概念，二者在外延上呈现交叉关系。按照这种观点，单纯从事劳务的人也有成立“利用职务上的便利”的余地。第二，职务是否要求具有稳定性、持续性？在这个问题上，学界存在两种截然相反的观点。一种观点认为，职务应当具有一定的稳定性和持续性。如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，不能认为其具有经手公共财物的便利条件，因而不能将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。[17]相反，另一种观点认为，职务无需具有稳定性或持续性。从职务的基本含义来看，职务是“职位规定应该担任的工作”，那么，这种工作就应当既包括经常性的工作，也包括行为人所在单位临时委派或者授权从事的工作。[18]按照这种观点，即便是偶然受委托经手公共财物，也有成立“利用职务上的便利”因而构成贪污罪的余地。

其三是关于职务期间的讨论，具体包括两个问题点。第一，贪污罪中“利用职务上的便利”中的“职务”是否必须是现任职务？对此，我国学界普遍给予了肯定回答。换言之，不存在成立事前贪污或事后贪污的可能性。[19]第二，贪污罪中行为人利用职务上的便利，是否必须是在工作期间？有学者认为，“利用职务上的便利”应当发生在工作期间，如果监守自盗不是发生在工作期间而是在下班之后，就不宜认定为贪污罪。为此，该学者主张，应当将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为行为人“在工作中，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。[20]但更多学者认为，在“利用职务上的便利”的释义中加入“在工作中”这个限定词并无必要。[21]

最后是关于职务所属主体的讨论，鉴于这个问题与杨延虎等贪污案密切相关，本文将会在第四部分对这个问题展开详细论述。

来源：《政治与法律》，2016年第11期；转自公众号“刑事备忘录”，2016年12月10日。

作者：邹兵建，天津财经大学法学院讲师，法学博士。

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