论贪污罪中的“利用职务上的便利”（下）

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从总体上看，我国学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的研究呈现出以下三个特点：其一，在核心观点上高度统一，绝大多数学者都将贪污罪中的“利用职务上的便利”理解为“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”；其二，具体讨论的问题点较为分散，在讨论了职务的内容之后，还对职务的特征、职务的期间以及职务的所属主体展开了讨论；其三，在围绕具体问题展开争论时，学者们大多只有观点的表态而缺乏深入的理论分析。实际上，笔者认为，这三个特点相互之间有着密切的关联：既然学者们在核心观点高度统一的情况下仍然需要对其他的一些具体问题展开讨论，恰恰说明这个核心观点在解释力上存在不足；而这个核心观点之所以会出现解释力不足的情况，恰恰是因为学者们在讨论贪污罪中的“利用职务上的便利”时，通常是由经验出发推导出结论，而没有经过深入的法教义学分析。为此，下文将在我国学界已有研究成果的基础上，对贪污罪中的“利用职务上的便利”做一个法教义学的分析。

　　四、贪污罪中“利用职务上的便利”的实质内涵

　　上文已述，我国学界的通说观点认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”。应当说，与其他已有的观点相比，通说观点内容更为全面，表述更为简洁，这是值得肯定的。然而，在运用通说观点处理具体问题时，经常会出现这种情况，即，同样支持通说观点的不同学者对于同一个问题给出了截然不同的结论。由此可见，通说观点并不能为我们判断某个行为是否属于贪污罪中的“利用职务上的便利”提供一个明确的、可操作的判断标准。众所周知，法学学说的一个重要使命就在于为司法实践对相关问题的处理提供一个明确而又合理的操作方案。而通说观点连明确性要求都实现不了，更遑论合理性要求。在这个意义上，很难说通说观点是一个理想的解释方案。

　　通说观点之所以不能提供一个明确的、可操作的判断标准，主要有两个具体的原因。其一，通说观点采用了“主管”、“管理”、“经营”、“经手”这四个关键词，而这四个关键词的内涵和外延并不明确，每一个关键词都需要作进一步的解释。事实上，我国学者也在这个方面做出了努力。[22]但问题是，在对这几个关键词的理解上，学者们并非没有歧见。例如，理论上一般认为，“经手”是指“领取、支出等经办公共财物因而占有公共财物的职务活动”。[23]显然，这个解释并没有将“经手”定义为一种管理性活动。有学者进一步明确指出，经手人不负责公共财物的管理和处置。[24]然而，也有学者认为，“经手”是一种管理性活动，其不同于单纯对财物有接触但对财物没有管理权的“过手”。[25]可见，在对“经手”的理解上，理论上存在争锋相对的两种观点。事实上，不惟是“经手”，其他三个关键词在不同程度上也都有这个问题。如此一来，通说观点只不过是将如何理解贪污罪中的“利用职务上的便利”这一个争议性的问题转化为如何理解“主管”、如何理解“管理”、如何理解“经营”以及如何理解“经手”这四个争议性的问题，而并没有从根本上解决问题。其二，通说观点在解释贪污罪中的“利用职务上的便利”时，采用了列举的方法。但是在司法实践中，贪污罪中行为人“利用职务上的便利”形式多种多样，采用列举的方法不可能穷尽所有“利用职务上的便利”的方式。而为了避免将司法实践中属于“利用职务上的便利”的事实情形排除在“利用职务上的便利”的释义范围之外，学者们又不得不对通说中的四个关键词作从宽解释，从而反过来又导致通说所确定的边界非常模糊。

　　当然，上述两个原因只是具体层面的原因。在更为深层次的意义上，通说观点之所以会面临上述种种困境，是因为它的思考方向存在问题。具体而言，通说观点只是尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定，而未能从实质上把握其本质内涵。这就使得通说观点对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释徒有其形，而无其神。换言之，通说观点属于对贪污罪中的“利用职务上的便利”的形式定义。当然，这并不是说在理解贪污罪中的“利用职务上的便利”时，要从根本上放弃形式定义，而是说仅仅依靠形式定义，还不足以解决贪污罪中的“利用职务上的便利”的认定问题。因此，在坚持形式定义的同时，应当努力找寻其实质定义，从而准确把握贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵。

　　笔者认为，要准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”，最为关键的环节在于准确把握行为人与公共财物之间的关系，尤其是行为人在非法占有公共财物之前与该公共财物的关系。事实上，通说观点将贪污罪中的“利用职务上的便利”界定为“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”，也是在尝试描述行为人与公共财物的关系。只不过，正如上文所批评的那样，通说观点对行为人与公共财物之间关系的描述是着眼于形式的，因而还不够深刻。此外还要注意的是，在贪污罪的构成要件中，行为人的行为要素不仅包括“利用职务上的便利”，而且还包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。而且，这两个行为要素并不是截然独立、互不相干的关系，而是相互之间存在内在的关联。因此，在解释贪污罪中的“利用职务上的便利”时，不能完全抛开“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这一行为要素。有鉴于此，下面结合不同的手段行为来考察行为人与公共财物之间的关系。

　　所谓“侵吞”是指，将自己合法控制之下的公共财物非法据为己有或者使第三者所有。根据这个含义可知，“侵吞”一词意味着，行为人在非法占有公共财物之前，已经合法占有了该公共财物。所谓“窃取”亦即“盗窃”，一般是指，违背原占有人的意思，打破其对某个财物的占有，而建立自己对该财物的占有。[26]不过，在贪污罪的构成要件中，“窃取”有其特定的内涵。一方面，窃取的对象不能是由他人单独占有的公共财物，也不能是由他人与第三人共同占有的公共财物。刑法理论和司法实践普遍认为，国家工作人员盗窃由他人单独占有的公共财物或者由他人与第三人共同占有的公共财物，构成盗窃罪而非贪污罪。另一方面，司法实践中经常出现的所谓“监守自盗”也不属于这里的“窃取”。原因在于，“窃取”需要打破原占有人对财物的占有，而所谓的“监守自盗”并没有打破原占有人对财物的占有。将由他人单独占有的公共财物、由他人与第三人共同占有的公共财物以及由行为人本人自己占有的公共财物排除在“窃取”的对象之外后，唯一能够成为“窃取”对象的，只能是由行为人与他人共同占有的公共财物。[27]由此可见，与前述“侵吞”一样，在“窃取”状态下，行为人在非法占有公共财物之前，也已经合法地占有了该公共财物。只不过，前者属于合法的单独占有，而后者属于合法的共同占有。当然，无论是单独占有还是共同占有，行为人之所以能够合法地占有公共财物，是因为其具有特定的职务。简言之，在“侵吞”和“窃取”状态下，在非法占有公共财物之前，行为人已经基于其职务而合法地占有了该公共财物。

　　需要说明的是，本文在这里所使用的“占有”一词，是指民法意义上的占有而非刑法意义上的占有。刑法理论普遍认为，侵占罪是没有转移占有关系的财产犯罪。这充分说明，刑法上的占有只承认直接占有而不承认间接占有。如果说“经手”、“管理”公共财物的行为人能够对公共财物建立起直接占有的话，那么，很难说“主管”公共财物的行为人也能够对公共财物建立起直接占有。而民法意义上的占有既承认直接占有也承认间接占有，既承认自主占有也承认他主占有，[28]因而可以将在“侵吞”和“窃取”状态下行为人在非法占有公共财物之前与该公共财物的关系全部囊括进来。并且，在民法占有的意义上，行为人在非法占有公共财物之前，在该公共财物上建立起的合法占有关系，既可能是直接占有也可能是间接占有，但都属于他主占有。

　　所谓“骗取”，从字面意思来看，就是采用欺骗的手段非法占有公共财物。而所谓“欺骗”就是虚构事实、隐瞒真相。在司法实践中，行为人在实施贪污行为的过程中，通常会伴有虚构事实、隐瞒真相的行为。例如，涂改账目，谎称公共财物被骗、被抢，隐瞒国有企业真实资产，夸大企业债务，等等。但是，这些常见的欺骗行为并不是非法占有公共财物的行为，而是在非法占有公共财物之后对其进行掩盖的行为，因而它们并不属于贪污罪构成要件中的“骗取”。作为非法占有公共财物手段之一的“骗取”是指，虚构事实、隐瞒真相，使得有处分权的受骗人产生认识错误，并基于这个认识错误而处分了该公共财物，藉此行为人占有了该公共财物。例如，国有单位工作人员出差或从事其他活动，尽管没有实际支出，但用一些假发票、假的支付凭证到单位去报账，从而骗取国有财产。由此可见，与前述“侵吞”及“窃取”不同，在“骗取”状态下，行为人在非法占有公共财物之前，并没有合法占有该公共财物。[29]然而，如果仅仅认识到这一点，还无法将骗取型的贪污行为与国家工作人员对公共财物实施诈骗的行为区分开来。那么，它们二者的区别到底在哪里？笔者认为，二者的区别在于，在实施骗取型贪污行为的过程中，行为人对于其所属单位享有债权请求权，而该单位正是基于行为人所享有的债权请求权而向其转移对部分公共财物的占有；而在普通的诈骗行为中，行为人并不具有这种债权请求权。而行为人要获得对单位的债权请求权，需要满足两个条件：其一，其具有特定的职务；其二，发生了特定的事实。换言之，特定职务和特定事实构成了行为人的债权请求权的基础。例如，某国有单位工作人员因公出差，在住宿、餐饮、交通等方面有一些支出，根据该单位的财务工作规定，该工作人员可以在一定额度内请求单位报销其支出。那么，该工作人员的职务（特定职务）和其实际支出（特定事实）便构成了其对单位享有的债权请求权的基础。而“骗取”中的“欺骗”是针对特定事实而言的，亦即，实际上并没有发生该事实，而行为人却谎称发生了该事实。例如，实际上没有支出，但谎称有支出；实际上只有小额的支出，却谎称有大额的支出；未发生保险事故，却谎称发生了保险事故；等等。简言之，在“骗取”状态下，在非法占有公共财物之前，行为人基于其职务和特定事实的发生（但该特定事实实际上并没有发生）而对其所属的单位享有一定的债权请求权，而该单位正是基于这种债权请求权而向行为人转移对部分公共财物的占有。

　　除了“侵吞”、“窃取”和“骗取”，在贪污罪的行为方式上，我国刑法还规定了兜底性的“其他手段”。例如，挪用公款后携款潜逃，根据有关司法解释，以贪污罪论处。又如，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，根据我国刑法第394条的规定，构成贪污罪。而在这两种情况下，行为人在非法占有公共财物之前，已经基于其职务而合法地占有了该公共财物。

　　总之，不管行为人以何种行为手段实施贪污，其在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来占有的公共财物相对应的债权请求权。上文已述，本文在这里所说的占有是指民法上的占有。而在民法上，占有属于一种物权。由此，可以将行为人在非法占有公共财物之前与该财物的关系简要地概括为：行为人要么对该公共财物享有物权，要么对该公共财物享有债权。

　　以上通过逐一考察贪污罪中的行为手段而把握了行为人与公共财物之间的关系。接下来要思考的问题是，刑法为什么要在贪污罪的构成要件中对行为人与公共财物之间的关系作上述要求？其背后的理论依据是什么？

　　理论上普遍认为，贪污罪既有财产犯罪的性质，也有渎职罪的性质。[30]应当说，这个认识是基本正确的。但如果要继续追问贪污罪的本质到底是财产犯罪还是渎职罪，则会面临两种不同的看法：有学者认为贪污罪的本质是财产犯罪；[31]也有学者认为贪污罪的本质是渎职罪。[32]笔者认为，贪污罪之所以带有财产犯罪的性质，是因为它侵犯了公共财物，而公共财物被侵犯这一后果是由行为人的渎职所造成的。因此，贪污罪的本质应当是渎职罪而非财产犯罪。那么，行为人在实施贪污行为的过程中，所渎何职？显然，其所渎的是保护公共财物的职责。也即是说，实施贪污行为的行为人原本具有保护公共财物的职责。需要进一步追问的是，行为人保护公共财物的职责从何而来？可以肯定的是，这个职责并不是直接来自于职务的规定。因为，如果行为人的职务直接规定了其保护公共财物的职责，那么，只要公共财物被侵犯就必然意味着行为人已经渎职。如此一来，只要公共财物被行为人侵犯而行为人又有一定的职务，就足以该当贪污罪的构成要件，而无需满足“利用职务上的便利”这一要素。另外，行为人保护公共财物的职责不能与其职务毫无关系，否则，将“国家工作人员”这一身份要求纳入到贪污罪的构成要件要素中就毫无意义。既然行为人保护公共财物的职责既不能直接来自于职务的规定，又不能与职务毫无关系，那么显然，在行为人保护公共财物的职责与其职务之间，需要一个纽带。笔者认为，这个纽带就是行为人与公共财物之间的关系，即前文所述的，行为人对公共财物享有民事权利（物权或债权）。一方面，行为人之所以对公共财物享有民事权利，是因为其具有特定的职务；另一方面，既然行为人对公共财物享有权利，基于权利与义务相对应的法理原则，其需要承担保护该公共财物的职责。由此，便形成了“职务—权利（物权或债权）—义务（职责）”的关系链条。可见，刑法将行为人与公共财物之间的关系纳入到贪污罪的构成要件之中，在其背后作为理论支撑的，是权利与义务相对应的法理原则。也正是因此，行为人与公共财物之间的关系才会成为理解贪污罪中“利用职务上的便利”的关键之所在。

　　综上所析，笔者认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。

　　基于上述认识，可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。第一，职务是否意味着具有管理性？笔者认为，答案是否定的。只要行为人的职务使得其合法地占有了公共财物，或者使得其在发生特定事实的情况下对单位具有一定的债权请求权，就已足够。主张贪污罪中的职务必须具有管理性的观点，实际上是误将行为人与公共财物之间的关系理解为权力—义务的关系，而二者真实的关系应当是权利—义务的关系。第二，职务是否要求具有稳定性、持续性？笔者认为，答案是否定的。只要行为人合法地占有了公共财物，或者对单位具有债权请求权，其就应当承担保护公共财物的责任，而无论上述占有关系或债权请求权在持续时间上是长是短。不过，民法上占有的成立对时间有一定的要求，需要人与物在时间上有一定的持续性。[33]如果不能满足这个要求，民法上的占有便无法建立，“利用职务上的便利”也就无从谈起。第三，贪污罪中的职务是否必须是现任职务？笔者认为，答案是肯定的。因为，行为人对公共财物的物权或债权是基于其现任职务而产生的，任期一旦结束，其对公共财物的物权或债权也随之结束，相应地，其也就无需承担保护公共财物的义务。第四，贪污罪中行为人利用职务上的便利是否必须是在工作期间？笔者认为，不能一概而论。在通常情况下，行为人一旦对公共财物建立起合法的占有关系，或者对单位具有债权请求权，这种占有关系或债权请求权在行为人下班期间同样存在。不过，在少数情况下，行为人只能在上班期间对公共财物建立合法的占有关系，而一旦其下班，其对公共财物的占有就必须转移给其他人。在这种情况下，行为人在下班期间当然无法利用职务上的便利。因此，行为人是否处于工作期间并不能成为一个绝对的判断标准，判断行为人是否利用了职务上的便利，关键仍然在于，行为人是否建立起对公共财物的合法占有关系，或行为人是否对单位具有债权请求权。

　　五、对杨延虎等贪污案的审视

　　在“利用职务上的便利”的理解问题上，杨延虎等贪污案涉及的是职务所属主体的问题。具体而言，在贪污罪中，行为人利用的到底是谁的职务上的便利？实际上，我国学界很早就对这个问题展开过论述。其中绝大多数学者认为，在贪污罪中，行为人利用的只能是自己职务上的便利，而不能是利用他人职务上的便利。[34]不过，也有观点认为，贪污罪中的行为人不仅可以利用自己的职务上的便利实施贪污，也可以通过自己职务或地位对主管、经管公共财物的工作人员施加影响，藉由后者的职务行为来实现对公共财物的非法占有。[35]但这种观点在学界的影响很小。就此而言，可以认为，我国学界曾在贪污罪中的职务只能是行为人本人的职务这一点上达成了共识。然而，指导性案例第11号即杨延虎等贪污案却对这个学界共识提出了挑战。该案的裁判要点认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。当然，这里所说的“职务上有隶属关系”，是指其他国家工作人员属于行为人的下属的情形，而不包括行为人属于其他国家工作人员的下属的情形。这个裁判要点得到了一些学者的支持。[36]由此，贪污罪中的职务所属主体这个理论点便被重新问题化了。那么，上述裁判要点是否具有充足的正当性依据呢？笔者认为，答案是否定的。

　　首先，从规范根据来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，不符合我国既有的司法解释的规定。在杨延虎等贪污案的二审裁判文书中，面对被告人及辩护人所提出的杨延虎没有利用职务上的便利这个上诉理由，二审法院从以下两个角度展开了反驳：（1）确权报批科是国际商贸城指挥部的下设机构，而杨延虎是国际商贸城指挥部的总指挥，因而确权报批科的工作人员是杨延虎的下属，他们在职务上具有隶属关系；（2）在确权报批科工作人员对王月芳、王联祥的有关申请进行土地确权的过程中，杨延虎利用了他的职务发挥了作用，施加了影响。[37]然而，在笔者看来，上述两点内容并不能对被告人的上诉理由进行真正有效的反驳。因为，二审法院尽管可以通过查明相关证据去证明杨延虎在王月芳、王联祥得到土地确权的过程中发挥了作用，但却无法通过这些证据去证明这种作用属于贪污罪中的“利用职务上的便利”。仔细分析不难发现，法院提出的上述两点论证都着眼于事实层面；而能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，本质上属于一个规范问题。众所周知，事实和规范之间存在鸿沟，尝试用事实去证明规范，犹如缘木求鱼，注定是行不通的。这从根本上决定了二审法院的上述两点论证是不能成立的。显然，对于被告人及上诉人所提出的杨延虎没有利用职务上的便利这个上诉理由而言，问题的关键不在于杨延虎是否利用他的职务发挥了作用，而在于杨延虎所发挥的作用（亦即“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”）是否属于贪污罪中的“利用职务上的便利”。而要回答这个问题，就必须从法律和司法解释中找到相关的规范根据。但是，二审裁判文书并没有对此进行任何论述。就此而言，这个裁判文书在说理上存在明显的漏洞。

　　值得注意的是，在最高人民法院发布了指导性案例第11号之后，最高人民法院案例指导办公室发表了《指导性案例11号<杨延虎等贪污案>的理解与参照》一文（以下简称：《参照》）。鉴于最高人民法院案例指导办公室在指导性案例的遴选过程中发挥着重要的作用，应当认为，《参照》一文有助于我们理解杨延虎等贪污案的裁判要点。《参照》将杨延虎等贪污案的裁判要点的规范根据诉诸《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释和《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释。尤其是后者，被《参照》视为将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中的关键性的规范根据。[38]但问题是，我国学界普遍认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”不同于受贿罪中的“利用职务上的便利”。[39]这种观点也为我国司法实践所认同。事实上，从《标准》开始，我国司法解释便对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”分别作出了不同的解释。甚至《纪要》在将“利用职务上的便利”解释为“也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”时，明确强调了其所解释的对象是“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’”。在这种背景下，全然无视贪污罪中的“利用职务上的便利”与受贿罪中的“职务上的便利”的差异，在未作任何理论分析的情况下，径直将司法解释对后者所作的独特性的解释移花接木到前者身上，无疑是草率的，甚至是不负责任的。如果说杨延虎等贪污案的二审裁判文书没有为其裁判要点找到任何规范根据，那么《参照》一文就是为其裁判要点找了一个错误的规范根据。这足以说明，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，在规范根据上是存在疑问的。

　　其次，从法理依据来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的法教义学原理。上文已析，杨延虎等贪污案在规范根据有所欠缺。然而，从指导性案例的角色定位出发，这种欠缺却又是不可避免的。一般认为，指导性案例的一个重要功能在于创制出新的法律规则。[40]既然指导性案例要创制出新的法律规则，那么反过来就意味着它的裁判要点需要突破既有的法律规则。因此，如果将杨延虎等贪污案视为一个普通案件，其裁判文书的确存在上文所析的说理不充分的问题；但是，如果将该案视为一个指导性案例，那么其在规范根据上的欠缺则是无可厚非的。关键的问题在于，其创制出来的新的法律规则，是否符合刑法教义学的原理？具体而言，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，是否符合贪污罪中“利用职务上的便利”的法教义学原理？笔者认为，答案是否定的。

　　如上所述，贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，基于其职务而合法地占有了该公共财物，或者基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。在这个语境下，考察能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，就是要看，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务所建立起的对公共财物的合法占有，在法律上能否被等同视为行为人本人对该公共财物的合法占有；以及，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务和特定事实的发生而享有的特定的债权请求权，在法律上能否被等同视为行为人本人的债权请求权。

　　可以肯定的是，债权具有专属性，一个人的债权无论如何都不能被等同视为另一个人的债权。因此，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务和特定事实的发生而享有的特定的债权请求权，在法律上不可能被等同视为行为人本人的债权请求权。因而关键的问题就落脚于，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务所建立起的对公共财物的合法占有，在法律上能否被等同视为行为人本人对该公共财物的合法占有？

　　如前所述，本文在阐释贪污罪中“利用职务上的便利”的实质内涵时所使用的占有是民法意义上的占有，而民法上的占有承认间接占有。换言之，在同一个财物上，可以同时成立一个人的直接占有和另一个人的间接占有。一般而言，管理、经营、经手公共财物的人在公共财物上建立的是直接占有，而主管公共财物的人在公共财物上建立的是间接占有。而主管公共财物的人通常与管理、经营、经手该公共财物的人在职务上有隶属关系，前者是后者的领导。由此可见，当行为人主管某个公共财物时，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的（直接）占有，在法律上的确有可能被视为行为人本人对该公共财物的（间接）占有。不过，上文已述，学界通说与司法解释都将“利用职务上主管公共财物的权力及方便条件”作为贪污罪中“利用职务上的便利”的固有内涵。在这个背景下讨论能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，实际上就是在讨论，在行为人未能主管某公共财物的情况下，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的合法占有关系，在法律上能否被等同视为行为人对该公共财物的合法占有关系？[41]

　　需要看到，职务上的隶属关系没有层次数的限制。例如，甲是乙的领导，乙是丙的领导，必然就意味着甲也是丙的领导，如此可以一直推导下去。与之不同的是，民法上的占有在层级数上有严格的限制，最多只能同时成立直接占有和间接占有这两个级别的占有。在间接占有的背后，不可能再成立一级更为间接的占有。如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对公共财物建立的是直接占有，在行为人未能主管该公共财物的情况下，很难说行为人能够建立起对该公共财物的间接占有；而如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对公共财物建立的是间接占有，由于在间接占有的背后不能成立更为间接的占有，行为人当然无法在该公共财物上建立占有关系。由此可见，在行为人未能主管某公共财物的情况下，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的合法占有关系，在法律上不能被等同视为行为人对该公共财物的合法占有关系。因此，“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”并不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵。

　　最后，从司法实践的效果来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，并无必要。显然，最高司法机关将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，从而对贪污罪中的“利用职务上的便利”的外延进行扩充，旨在更好地应对司法实践中出现的新型贪污犯罪，以避免出现刑事惩罚的漏洞。但实际上，即便不将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，也足以对行为人的行为进行刑事惩罚。一方面，如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员明知自己的行为是帮助行为人非法占有公共财物的行为，那么，该国家工作人员与行为人便构成贪污罪的共同犯罪。其中，其他国家工作人员属于贪污罪的正犯，而行为人属于贪污罪的共犯。[42]另一方面，如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员并不知道自己的行为是帮助行为人非法占有公共财物的行为，其他国家工作人员有可能成立玩忽职守罪，也有可能不成立犯罪；而行为人则有成立滥用职权罪的余地。

　　综上，无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或是从司法实践的效果来看，都不应当将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中。据此，笔者认为，在“利用职务上的便利”的理解问题上，杨延虎等贪污案所确立的裁判要点是不能成立的。

来源：《政治与法律》，2016年第11期；转自公众号“刑事备忘录”，2016年12月10日。

作者：邹兵建，天津财经大学法学院讲师，法学博士。

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