吉林大学法学院闵春雷教授：《 认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思》
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摘要： 2018年《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽作为基本原则予以确立，意味着认罪认罚在刑事诉讼中应得到普遍适用。但从该制度的适用情况看，存在着适用范围局限、值班律师虚置、量刑建议单方决定等问题，究其原因是对该制度的法律性质缺乏明晰认识，将认罪认罚当作司法机关的权力看待，使认罪认罚成为办案机关对被追诉人的“恩赐”。故应回归权利，将认罪认罚作为被追诉人的重要权利加以明确和保障。认罪认罚权利是程序权利与实体权利的统一，作为程序性权利包含被追诉人的知悉权、程序选择权、反悔权及上诉权；在实体上则是通过认罪认罚应当获得从宽处理的权利。与此相对应，司法机关应为认罪认罚权利提供必要的保障和救济，应以权利为基点确立新型合作式诉讼模式，探索构建独立的认罪认罚程序以提高程序的公正性。
关键词：认罪认罚权利；实体从宽与程序从简；合作式诉讼模式
一、权利抑或权力：认罪认罚的适用困境及原因
首先，认罪认罚的适用范围有限。主要表现在以下方面：1.适用范围小，主要适用于三年以下轻罪。对于该制度，司法机关抱着较为审慎的态度，无论是试点期间还是入法之后，都比较集中适用于轻罪，三年以上重罪则较少适用，有限适用的案件均属于尝试性探索，未能大面积推开。如在调研中，S2市中级法院法官认为重罪案件具有一定的不稳定性，从审查起诉阶段到审判阶段，证据情况或事实情况可能会发生变化，检察机关即使提出了量刑建议，到审判阶段还会有变化，需要以审判为准，所以不适合适用；同时，无期徒刑、死刑案件也没有适用认罪认罚从宽制度的空间，一是把握不好“从宽”的幅度，二是从案件本身来讲有的案件也不宜从宽。上述观点较具代表性，反应了办案人员的普遍心态。2.案件性质多限于普通刑事犯罪，对于职务犯罪的适用顾虑重重。从司法实践看，多数职务犯罪的犯罪嫌疑人有适用认罪认罚从宽制度的愿望与需求，但检察机关以案件性质为由拒绝启动该制度，使职务犯罪的犯罪嫌疑人无法享受到新法带来的“制度红利”。由于职务犯罪案件由监察委员会进行调查，检察机关适用认罪认罚、提出量刑建议等通常需征得监委的同意，本着“多一事不如少一事”或者“避嫌”等心态，检察机关通常不愿意适用认罪认罚。3.有的试点城市认罪认罚适用比率下降。从理论上说，伴随2018年《刑事诉讼法》的修正，作为一项基本原则和制度，认罪认罚从宽制度的适用率应有所提高；但从原试点城市的调研反馈看，情况却并不乐观。试点期结束后各项任务考核亦告一段落，各机关原本的紧密配合有所松懈，导致适用率下滑。如S1市检察机关该制度的适用比率比试点时期下降了20多个百分点。再如试点结束后，T市公安机关不再集中移送案件，使得检察机关无法集中起诉，《刑事诉讼法》要求的速裁程序期限无法得以保证，故原本应当适用速裁程序的案件，只能通过简易程序审理。[2]
其次，值班律师的缺位及虚置影响了认罪认罚的适用。《刑事诉讼法》第36条规定：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。值班律师制度为保障认罪认罚的自愿性和真实性提供了制度保障，成为该制度运行的必要依托。但遗憾的是，由于经费等原因，一些地方的值班律师或根本不到位，或不能发挥法律赋予的各项职责，只是在形式上起到认罪认罚“见证人”“劝降者”的作用，甚至沦为配合公权力进行认罪认罚的附庸，导致该制度无法适用或者存在错案风险。
再次，量刑建议缺少必要的沟通协商，使得被追诉人的权益未得到充分保障。根据《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案：犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。据此，有学者将量刑建议的提出模式概括为“听取意见式”，而非学界普遍主张的量刑协商模式。[3]关于量刑建议的形成，司法实践的做法也不尽一致，但从总体上看，辩护人及值班律师发挥作用的空间不大。一是事先听取意见模式，即在审查起诉阶段或在签署具结书之前，检察机关会征求辩护人或值班律师的意见，结合律师意见、权衡案件全部情况，综合提出量刑建议。在这一模式中，由于辩护人通常不具有影响量刑的事实和证据，故很难与检察官做到真正的协商，基本上只能同意其提出的量刑建议。二是事中征求意见模式，即在签署具结书时，征求参与见证的值班律师的意见，如果值班律师同意即签署具结书，否则回归普通程序。在这一模式中，由于值班律师通常没有阅卷，基于对案情了解的有限性，通常会同意检察官提出的量刑建议，这也是值班律师形式化的表现。三是事后问询模式。由于值班律师有限加之看守所会见条件堪忧，有的检察官变通了做法，即先与犯罪嫌疑人签署具结书，然后集中找值班律师进行确认签字，这一做法显然违背了值班律师“在场”的最低要求，无法对犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和真实性进行有效保障。综上，从量刑建议的形成和提出看，辩护人及值班律师发挥的作用有限，我国的量刑协商基本上被塑造成“检察官与嫌疑人的协商”，这是一种非常失败的制度设计。[4]
反思认罪认罚从宽制度适用的困境，透过司法机关对该制度不愿用、不会用的表象，我们可以追溯到该制度自身存在的问题，正是这些深层次的原因，导致该制度出现了适用难的问题。首先，立法对该项制度的性质规定不够明晰，认罪认罚究竟是公安司法机关的权力抑或是被追诉人的权利不够明确，以至于对诉讼中的哪一方具有启动该制度的权利（权力）存在模糊认识，故导致上述适用面窄、适用率低及司法机关随意拒绝适用的情况，仿佛认罪认罚是司法机关对犯罪嫌疑人的“恩赐”，是国家公权力对被追诉人的施舍。其次，值班律师、量刑建议等制度设计，没能从根本上考虑被追诉人的利益与诉求。由于值班律师权利不够明晰以及缺少真正的量刑协商，量刑建议通常是检察机关的一家之言，一些律师不愿意参与值班律师的工作，担心由于无法阅卷、不了解案情而带来错案风险。上述问题都需要以被追诉人权利为原点进行制度完善和落实。最后，作为一种新型诉讼模式，认罪认罚从宽制度缺乏必要的制度支持及程序改革的配套衔接。与被追诉人不认罪的案件相对应，认罪认罚制度形成了全新的合作式诉讼模式，对传统的刑事诉讼制度形成了较大的冲击，原有的强制措施体系、程序安排已经不能适应这一新的诉讼模式，进而对该制度的实现构成束缚。如传统诉讼模式下侦、诉、审三阶段的划分，极大地阻碍了速裁程序的选择适用；同时，刑事诉讼的重心也发生了变化，如果墨守成规就难以适应这一新型诉讼模式的要求，理论工作者应当把握挑战和机遇，总结提炼出符合新型诉讼模式的程序理论，为该制度的实现提供理论支撑。
二、回归权利：认罪认罚权利的理论证成
认罪认罚法律性质的不明确，在很大程度上影响了该制度的适用。司法实务中将认罪认罚的适用视为司法机关的权力，无论是认罪认罚的启动、量刑建议的做出还是具结书的签署，无一不显露出这一制度的权力面孔，无论是立法还是司法都没有以被追诉人权利为基点，将认罪认罚作为被追诉人的一项重要权利明确规定，并以此为基础厘清该制度的各项规定，该制度的设计及完善亟待实现由权力到权利的转变。
认罪认罚从宽制度应同时兼顾实体与程序两个方面，即“实体从宽与程序从简”，二者不可割裂，对该制度的理解应坚持实体与程序相统一的立场，否则该制度就与刑事实体法规定的自首、立功等制度无异，失去了其规定在刑事程序法中的独立价值。据此，作为被追诉人权利的认罪认罚包含程序性权利与实体性权利两个方面。一方面，作为程序性权利其包含知悉权、程序选择权、反悔权及上诉权等一系列权利，上述权利决定和影响着该制度的启动、推进及可能出现的程序回转，体现出作为诉讼主体的被追诉人对刑事诉讼进程的影响。另一方面，认罪认罚权利亦包含被追诉人应得的实体性权益，即通过认罪、认罚获得实体上从宽处理的法律结果。《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”此处的“可以从宽”存在较大争议。实务人士普遍认为认罪认罚并不必然带来实体从宽的结果，但在笔者看来，在认罪认罚从宽制度的语境下，不存在符合法律规定的认罪认罚条件、启动了该制度却不予从宽处理的情形。毕竟被追诉人放弃公正审判的权利就是为了得到轻缓的实体处理，实体从宽是程序从简的目的所在，是被追诉人为之努力的方向。如果实体不予从宽，所谓的程序从简就会损害被追诉人的权益。实践中，如果不能在实体上对被追诉人从宽处理（如判处死刑立即执行的案件），就不应适用该项制度。认罪认罚权利的正当性主要源自以下方面：
首先，被追诉人的诉讼主体地位决定了其有权决定参与诉讼的方式并在一定程度上决定诉讼的走向。作为刑事诉讼的主体，通常情况下被追诉人对案件事实更为清楚，面对国家追诉机关的刑事追诉，其可以通过选择正当程序证明自己无罪、罪轻，亦可以通过选择认罪认罚及程序的简化求得案件的从宽处理。一方面，从国际公约的要求看，公正审判权是被追诉人的基本权利，认罪认罚是对这一基本权利的放弃，故认罪认罚的权利应得以正视和强调。另一方面，我国《刑事诉讼法》第52条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”亦包含被追诉人自愿认罪的权利内涵，进而认罪认罚的权利应得以明确和保障。被追诉人享有案件的知悉权、程序选择权及实体处断权，不应当仅仅作为供述的来源，甚至沦为被办案机关随意支配的客体。
其次，控辩双方的诉讼合意决定了被追诉人认罪认罚权利属性的必要性。刑事诉讼中的合意即指控辩双方观点的一致性，在认罪认罚中表现为被追诉人与追诉方对案件的实体处置及程序选择达成共识，其中被追诉人的自愿性与自主性尤为重要。认罪认罚中的合意需要控辩双方自愿协商达成，合意程度越高程序简化程度越大，被追诉人获得的从宽幅度也越大。同时，认罪认罚需要符合法律要求的特定涵义，《刑事诉讼法》第15条的规定是法律对认罪认罚的总体性要求，在不同诉讼阶段对认罪认罚的具体要求不尽相同。随着诉讼的推进，在不同的诉讼阶段和程序中法律的要求更加明确具体。例如在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人需要就自愿认罪、同意量刑建议和程序适用签署认罪认罚具结书；对于速裁程序则要求被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议及速裁程序的适用均达成合意。可见，为达成诉讼合意，控辩双方的沟通和协商显得至关重要。认罪认罚不应是办案机关单方面的权力运作，没有犯罪嫌疑人、被追诉人的权利行使及保障，该制度的公正性即不复存在。
再次，我国《刑事诉讼法》亦是将认罪认罚与权利告知规定在一起，只是需要进一步明确认罪认罚的权利属性。《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”第173条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案……”第190条第2款规定：“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”从上述法律规范中亦可解读出认罪认罚的权利意蕴，权利是承担义务的前提，如果不将认罪认罚作为一项权利加以规定，法律规定的制度后果即缺失了理论前提。
最后，如果将认罪认罚的性质设定为司法机关权力，则会造成对被追诉人的强制或者轻慢，不利于该制度初衷的实现。一方面，为实现刑事追诉目的，追诉机关有可能采用暴力、威胁、引诱及欺骗等非法方法强迫被追诉人认罪，这种极端做法会直接导致错案的产生；更多的情况则是，办案机关单方面行使认罪认罚的权力，一味要求值班律师予以配合，单方面出具量刑建议，使得被追诉人的利益无从实现。另一方面，由于缺乏制度的内驱力，办案机关对被追诉人适用认罪认罚往往采取轻慢的态度，使这一制度难于启动。在该制度适用初期，公安机关由于没有通过该制度终结诉讼的权力，会认为该项制度与自身关系不够紧密；检察机关认为该制度增加了办案负担，不仅要准确提出量刑建议，还需要与辩护律师或值班律师签署具结书，工作量明显增加，办案期限严重不够；法官则担心检察机关的量刑建议分割了法院独有的审判权，认罪认罚下控审冲突日渐凸显。在上述情况下，面对被追诉人要求适用认罪认罚的诉求，办案机关往往怠于启动或者直接拒绝。认罪认罚从宽制度虽不能离开办案机关的权力运作和保障，但更应从被追诉人权利的角度进行诠释和完善，方可实现该制度的初衷并逐步达到多赢的效果。
三、认罪认罚权利的保障及救济
（一）认罪认罚权利的保障
1.完善权利告知制度，权利告知应当明确具体全面。一是应将认罪认罚的权利整合在权利告知书中，构成犯罪嫌疑人诉讼权利的必要组成部分；二是应将《刑事诉讼法》第52条“不得强迫自证其罪”权利明确规定在权利告知书中，使之与认罪认罚权利相对应，以保障认罪认罚程序启动的自愿性及有效性。[5]认罪认罚的权利属性决定了被追诉人是该项权利行使的唯一主体。是否选择认罪认罚由被追诉人决定，不应受到来自外界的强迫和诱惑，故办案机关不应强迫、威胁、诱导、劝说被追诉人选择认罪认罚，辩护人及值班律师亦不应代替其进行程序选择。被追诉人应在辩护人、值班律师的帮助下慎重行使这一程序性权利，办案机关亦应当认真对待这一权利，负责向被追诉人阐明认罪认罚的性质及法律后果，保障权利行使的明知性与明智性。对于被追诉人及其辩护人提出的认罪认罚诉求，办案机关如不采纳，应书面说明不启动该制度的理由，以防止该制度适用中的随意性和办案机关的不作为。
2.公安司法机关应切实落实值班律师制度，并为值班律师权利的行使提供便利和保障。值班律师制度作为认罪认罚的保障和配套措施，直接决定着该制度的公正性，关系到被追诉人权利的实现。落实值班律师制度应注重以下问题：第一，建立健全值班律师制度。针对实践中一些地方值班律师缺位的情况，建立常态的值班律师制度是当务之急。为此，可借鉴原试点城市的经验，由政法委牵头制定公检法司几个办案机关共同遵守的联合规定，强化落实力度，其中特别重要的是明确值班律师的办案经费的来源及使用标准，防止出现推诿扯皮情况；对于经济相对发达的地区，可以推广政府购买法律服务的经验做法，选择有刑事辩护优势的律师事务所承担值班律师的派出工作，也有助于形成良性的行业竞争。第二，明确值班律师的阅卷权及其相关保障。关于值班律师的定位问题，学界存在激烈争论，实践中的做法不一。无论将值班律师作为辩护人还是法律帮助者，阅卷权都是值班律师了解案情、维护被追诉人权利之必需。如果仅凭会见当事人、不客观全面地了解案件的事实和证据情况，就很难为嫌疑人提供程序选择建议，更谈不上后续的量刑协商活动。实践中也确有部分值班律师因没有阅卷或没有参与量刑协商而拒绝签署认罪认罚从宽具结书，反映出值班律师对错案风险的防范意识。无论是对抗式诉讼还是合作式诉讼模式，“平等武装”都是刑事诉讼程序公正性的内在要求，值班律师的阅卷权应在立法中明确规定并予以保障。依《刑事诉讼法》第36条、第174条的规定，看守所、人民检察院及人民法院应为值班律师了解案件情况提供必要的便利。可以推广电子阅卷的方式，构建公检法司共享的电子信息平台，提升阅卷的效率与安全性。需要强调的是，阅卷权在本质上应当是被追诉人的权利，律师的阅卷权来源于被追诉人。[6]伴随认罪认罚从宽制度的推进，应将阅卷权回归被追诉人本身，这有利于保障其知悉权，促使其做出有利于自己的程序选择。第三，完善值班律师的工作衔接及身份转换机制。由于值班律师的法律帮助具有临时性和对象的不特定性特点，需要建立健全值班律师工作备案制度，将案件的基本情况及所提供的法律服务进行全面记录留存，便于接续的值班律师在此基础上有效开展工作；对于符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人，其提出出庭辩护要求的，值班律师可以转化为指定的法律援助律师，为其提供专门的（包括出庭在内）辩护工作。为此，看守所及法律援助机构应搭建畅通的文书流转通道，保障被追诉人有机会获得全面有效的法律帮助。
3.检察机关应为量刑协商提供制度安排和保障，使得量刑建议充分体现被追诉人的利益和诉求。当前量刑建议的单向性及辩护人、值班律师参与的形式化都反映出认罪认罚的权力性质，如果不对此及时加以调整和改变，真正的量刑协商制度便无法确立，也会深深削弱认罪认罚公正性的制度基础，应尽早实现该制度的权利转向。认罪认罚的权利属性决定了控辩双方量刑协商的正当性，为量刑建议的合理性提供了制度基础。正是由于认罪认罚是被追诉人的权利，辩护人、值班律师的法律帮助权才具备了逻辑起点，其量刑辩护权亦成为认罪认罚权利的自然延伸，应当受到充分的尊重与保护。一方面，被追诉人所处的诉讼地位及认罪案件的特殊性使得其迫切需要律师的有效帮助。作为一项权利的认罪认罚，其准确适用离不开律师的有效参与。被追诉人与检察机关地位的不平等性、专业知识的悬殊差距，使得目前“检察官与嫌疑人的协商”难以在实质上保证被追诉人认罪认罚的自愿性、明知性和明智性。认罪认罚从宽意味着嫌疑人需要放弃程序权利以求得量刑优惠，如果没有辩护人、值班律师的有效帮助，会加大其行使该项权利的难度，导致其因犹豫而失去最佳诉讼时机。另外，如果缺乏律师帮助，嫌疑人也有可能事后反悔，引发程序倒流，甚至产生错案。另一方面，作为认罪认罚权利的自然延展，量刑协商必然成为该项制度运行的内在要求，也决定着该项制度运行的成败。没有妥协就没有协商，同样，没有共赢亦没有协商。认罪认罚从宽制度的成败不能仅仅以效率作为评判标准，其公正性亦必须受到维护；而辩护人及值班律师的实质参与、有效的量刑协商即构成制度公正的底限。如果没有量刑协商，被追诉人无法确切得知其是否得到了真正的优惠、具体得到多少刑罚优惠；即便检察官真正给予了其刑罚优惠，缺乏了律师的有效参与，被告人可能也不会满意甚至会引发上诉。可见，量刑协商为量刑辩护提供了制度路径，即经由有效辩护保障被追诉人权利的最大化实现，认罪认罚从宽制度的公正性亦得以彰显。应当指出，检察机关经过量刑协商提出的量刑建议应当具备全面精准的特点，量刑建议一端连接被追诉人，另一端连接着法院，只有符合全面精准的要求，才能最大程度保障被追诉人认罪认罚的自愿性和明智性，更加符合被追诉人对处罚结果的心理预期，减少判决的不确定性。
（二）认罪认罚权利的救济
在认罪认罚从宽制度中，需要对被追诉人进行救济的主要包括两类情形：一是违反自愿性或明知性的认罪认罚，被追诉人有要求程序回转的权利，即通过反悔权或上诉权的行使回归普通程序或简易程序。二是由于公权力的不作为或律师的无效辩护，被追诉人失去认罪认罚的机会，则应对被告人进行司法救济，使其享受到认罪认罚下应得的量刑优惠。现简要分述如下：
1.尊重认罪认罚中被追诉人的反悔权。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后，亦可以对已达成合意的指控事实、罪名及量刑建议等提出异议，要求撤回认罪认罚申请或具结书，有关司法机关应当保障其反悔权。在审前程序中，犯罪嫌疑人可以随时撤回认罪认罚申请或具结书，根据案件情况选择适用普通程序或简易程序；在第一审程序中，亦可向法庭表明其反悔的态度和理由，在庭审结束之前，法庭亦应许可其反悔，毕竟获得公正审判是被告人的基本权利，应当被尊重；一审判决做出后的反悔可并入上诉权问题进行探讨。实践中被追诉人反悔多数是有正当理由的。反悔的“正当理由”，是指依据法律、逻辑和经验法则等，被追诉人如不反悔就可能影响司法公正的事由，诸如被追诉人认罪认罚非出于自愿的、被追诉人认罪认罚非出于明智的、被追诉人没有犯罪事实或者不应当追究刑事责任的、在签署具结书后发现足以影响定罪或者量刑的新证据的等等。[7]当然，司法实践中也有一些不具备正当理由的反悔情况。笔者认为，是否具备正当理由是控制和减少反悔所必须关注的因素，但并不能妨碍反悔权的成立。司法机关主要应区分被追诉人是针对定罪还是量刑建议的反悔，以决定应当回转到普通程序还是简易程序。同时，被追诉人反悔后，司法机关可撤销其通过认罪认罚获得的刑罚优惠，但也不能恶意加重处罚。对于被追诉人不再认罪的，先前认罪认罚中所做的供述不得在普通程序中作为证据使用。
2.切实保障被告人的上诉权。我国《刑事诉讼法》赋予被告人平等的上诉权，认罪认罚的被告人也不例外。学界关于应否限制被告人的上诉权争论热烈，实践中的做法亦不尽相同。笔者认为，在该制度适用初期，不应对认罪认罚被告人的上诉权进行限制，无论其是针对定罪还是针对量刑的上诉，都应启动第二审程序。毕竟审前程序中认罪认罚的相关权利保障尚不充分，权利告知制度、值班律师制度及量刑协商制度都存在较为突出的问题，在这种情况下限制上诉权有可能发生错案风险，通过上诉进行司法救济，更加有助于被告人权利的保障，提升该制度的公正价值。但是，我们也应注意到认罪认罚的特殊性，一审判决通常以诉讼合意为基础，这种“契约效力”应当对控辩双方产生一定的约束力。从长远看，适当限制被告人上诉的理由和范围是未来该制度完善的发展方向。
3.被追诉人丧失认罪认罚机会的救济。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人向司法机关或律师表达了认罪认罚的愿望，但由于公权力机关的轻慢或辩护律师的失职使其失去了本该得到的合作机会。如果被追诉人继续提出认罪认罚的诉求，则应给予被告人进行必要的司法救济的机会，使其享受到认罪认罚下应得的量刑优惠。如存在司法机关没有进行权利告知、无正当理由拒绝被追诉人认罪认罚的请求、无值班律师的帮助或者辩护律师固执己见“无效辩护”等情况，且被追诉人能够提供相关证据材料支持，法庭可以为检察官和律师提供重新进行量刑协商的机会，保障被告人获得从宽处理的法律后果。如果案情重大复杂，可以考虑中止审理，由检察机关与辩护律师重新进行量刑协商，保障被告人获得有效辩护及认罪认罚从宽处理的权利。[8]
四、以权利为基点构建新型合作式诉讼模式
认罪认罚从宽制度带来全新诉讼模式的发展，即由传统的对抗式模式发展出新型合作式诉讼模式，两种诉讼模式并行于刑事诉讼程序中，发挥着不同的作用与功效。刑事诉讼程序是一个有机整体，合作式诉讼模式对原有诉讼程序提出了挑战与要求，必然需要重新认识和型塑刑事诉讼法律关系及相关程序制度，为该制度的实现创设条件。
（一）建立诉讼合意下新型诉讼关系
传统对抗式诉讼模式源于控辩双方争议的存在，而认罪认罚从宽制度的理论基础在于诉讼合意理论。在诉讼合意理论基础上，合作式诉讼模式带来诉讼重心及诉讼关系的变化和调整。
1.诉讼重心前移，检察机关发挥诉讼主导作用。在对抗式诉讼模式下，审判是整个刑事诉讼程序的中心和重点，审前侦查、检察机关的一切工作都需要面向审判、为审判做准备。庭审成为案件事实认定和法律适用的决定性环节，在无罪推定、证据裁判、正当程序、有效辩护等原则的保障下，防止被告人受到不当定罪。而在认罪认罚从宽制度中，由于在审前程序中犯罪嫌疑人、被告人已经自愿认罪，并在罪名、刑罚和适用程序上与控方达成合意，故法庭只就认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性进行审查，与上述庭审实质化的要求有较大差别，且被追诉人越早认罪，其获得的量刑优惠越大，这也决定了大多数被告人选择在审前程序中认罪认罚，使得审前程序特别是审查起诉程序成为该制度适用的重心。检察机关既担负着宽缓适用强制措施、通过不起诉的适用及时终结诉讼的职责，又需要与辩护人、值班律师进行控辩协商达成量刑建议直至主持签署具结书，在该制度中承担了主要角色、发挥了主导作用。同时，以量刑辩护为主要形式的辩护活动亦在审前程序中基本完成，控辩协商以量刑建议形式得以集中体现。上述诉讼重心的转变要求检察机关在审前程序中更加关注被追诉人合法权益的保障，强调检察官客观义务的实现。
2.对监察程序实行制度吸纳。与普通刑事犯罪相比，职务犯罪中言词证据对定罪量刑至关重要，若能取得被追诉人自愿性供述，对于案件证据链的形成会起到事半功倍的作用；而且在职务犯罪案件中适用认罪认罚，依法给予被告人从宽处罚，会敦促其他犯罪嫌疑人认罪悔罪，取得良好的政治效果。在司法实践中，由于量刑优惠多采取“阶梯式从宽量刑机制”，[9]被追诉人越早认罪就可享有越大的量刑从宽幅度，故在职务犯罪中探讨监察机关调查程序中认罪认罚的适用，对被追诉人合法权益的保障十分必要。一是监察机关与司法机关需统一认识。为了推动和实现《刑事诉讼法》与《监察法》的顺利衔接，职务犯罪案件中应该统一认罪认罚从宽的认定与适用标准。如同对“自首”“立功”的认定应遵循《刑法》的规定，认罪认罚应以《刑事诉讼法》为理解和适用根据，只有这样才能适应以审判为中心的改革要求，实现与后续诉讼活动的有效衔接。二是监察机关应当保障被调查人获得认罪认罚的权利，为此，监察机关工作人员负有权利告知的义务，并有义务保障被调查人认罪认罚的自愿性。三是认罪认罚应作为独立的量刑情节，在监委调查阶段应被及时固定，监察机关可通过讯问笔录和录音录像等方式及时保存被调查人认罪认罚的证据。四是案件调查结束后应及时移送被调查人认罪认罚的全部材料，书面提出对其从宽处理的建议（包括适用非羁押性强制措施的建议），以实现与审查起诉程序的有效衔接。此外，由于监察机关调查程序的封闭性与强制性，与在刑事诉讼程序中相比，被调查人可能承受更大的心理压力，其认罪自愿性的保障尤为重要。《刑事诉讼法》第36条规定：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。未来可以探索在监察机关派驻值班律师的制度，以保证认罪认罚从宽制度适用的公正性，实现公民在适用法律上的一律平等。
（二）加强非羁押性强制措施体系的适用
源于陈旧的司法理念及传统办案模式，刑事诉讼中审前羁押仍较为普遍，且羁押时间较长。伴随认罪认罚从宽制度的推进，审前羁押率出现逐步下降的趋势。但在司法实践中，认罪通常是获得取保候审的前提。出于对自由的渴望，一些被告人选择认罪认罚，这在轻罪案件中（3年以下有期徒刑）较为突出。审前羁押是犯罪嫌疑人、被告人违背自愿性认罪的重要原因之一，容易引发错案风险，故必须努力减少审前羁押。
首先，应慎用逮捕等羁押性强制措施。对于适用认罪认罚的案件，应尽量适用宽缓的诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第81条，批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。因此，对于可能判处10年有期徒刑以下刑罚的，检察机关应做好逮捕必要性的审查工作。笔者认为，不具备《刑事诉讼法》第81条规定的5种特殊情形的，应视为不具有社会危险性，不应随意批准逮捕。同时，对于实务部门创设的“刑拘直诉”的经验，亦需进行理论反思。在速裁程序中，有的试点单位为办案方便采用“刑拘直诉”的模式，即在37天的最长拘留期限内，完成轻罪案件侦查、起诉和审判的集中办理。“刑拘直诉”省略了逮捕环节，大大提高了办案效率，但是这一办案模式违反法律规定，侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由权利。根据《刑事诉讼法》第91条的规定，37天的拘留期限只能适用于“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”，对于涉嫌危险驾驶罪等轻罪的犯罪嫌疑人适用这一规定显然违背比例原则，使公正让位于效率。
其次，对于监察委员会采取留置后移送审查起诉的案件，亦需要进行实质性的审查逮捕，对于不具备社会危险性的犯罪嫌疑人应尽量采用非羁押性强制措施。这是由留置与逮捕适用条件的不同决定的。《监察法》第22条规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的。”与《刑事诉讼法》第81条规定的逮捕要件相比，两者在适用对象、目的性、证据标准及社会危险性标准方面都存在差距，逮捕的条件明显高于留置条件，故检察机关需要对留置进行实质性审查，而非形式上的转捕。况且，审查逮捕的关键在于社会危险性审查。在认罪认罚案件中，到了审查批捕环节，犯罪嫌疑人通常对涉嫌罪名、事实及证据无异议、愿意接受刑罚处罚，亦无串供或伪造证据的风险，故应依法采用取保候审等非羁押性强制措施，体现认罪认罚从宽制度程序宽缓的要求。
最后，对于犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕的重罪案件，应加强捕后羁押必要性的审查。对于认罪认罚的案件，一方面，检察机关应认真对待犯罪嫌疑人及其律师提出的羁押必要性审查的申请，对于在认罪认罚中出现赔偿损失、和解等从宽处罚情形的，应及时决定是否变更为取保候审或撤销强制措施；另一方面，检察机关应依职权启动羁押必要性审查，从事实条件、刑罚条件及社会危险性条件方面审查案件及犯罪嫌疑人是否出现变化，以及时变更强制措施。
（三）构建由法官主持参与的独立认罪认罚程序
目前，认罪认罚从宽是一种集合性的制度安排，它与速裁程序、简易程序、普通程序一道发挥制度功效。与美国独立的认罪答辩程序、德国法官直接参与的协商程序不同，认罪认罚不是一种独立的诉讼程序。正如有学者指出的，认罪认罚从宽程序与刑事速裁程序、简易程序、普通程序之间存在一种“嵌用”的司法样态关系，客观上导致不同诉讼制度及程序之间的逻辑混同。因此，“嵌用”式模式的最大问题在于其会阻碍认罪认罚从宽制度改革的实质跃升。我国应建构独立的认罪认罚从宽诉讼程序，避免“嵌用”模式的司法弊端。[10]
我国认罪认罚从宽制度集合性的立法设计有利于尽早启动这一制度，以提高诉讼效率。但是缺乏法官参加的认罪认罚也存在一定问题：一是审前程序中认罪认罚没有法官的参与，检察官的权力有滥用的风险。实践中，检察官由于掌握着认罪认罚的主动权，容易形成对嫌疑人的压迫，控辩双方过于悬殊的力量对比使得合作流于表象，协商更加不可期待，不利于对认罪认罚自愿性的保障。二是容易诱发控审冲突，使得控辩协商的结果发生改变。在法官无法参与审前的控辩协商的情况下，由于案情的重大复杂或是检察官量刑水平的局限，法官在庭审中未能采纳检察机关的量刑建议，由此引发检察官的抗诉，加剧了控审冲突，也使被告人因此承担了不利的刑罚后果。三是缺乏独立的认罪认罚程序使得庭审程序变得过于简略，庭审对象模糊。不仅定罪调查被大大简略，量刑调查也基本不存在，证据规则与证明规则缺乏适用的程序空间，量刑辩护亦很难展开，上述问题对程序的公正性都产生着消极影响。
我国认罪认罚制度的完善有必要确立由法官主持的独立的认罪认罚程序，以强化对这一制度的司法控制，保障被告人认罪认罚权利的实现，并使其真正从这一制度中受益。在现行的制度框架中，可先从重罪案件开始进行程序上的尝试，即充分利用庭前会议制度，建立相对独立的认罪认罚确认程序。在庭前会议中，在法官主持下，由控辩双方充分展示证据，对于无异议的证据予以直接确认；明确被告人是否认罪、是否同意量刑建议并选择相应的法庭审理程序；对于认罪认罚自愿性存在疑问、缺少事实根据或量刑建议明显不当的，法官应建议控辩双方撤回认罪认罚具结书，案件回转至普通程序或简易程序；如果在上述几个方面均不存在疑问，即可进入普通程序简化审理程序，重点解决被告人的量刑问题。借助庭前会议设置一道认罪认罚确认程序，可以更好地保障被告人认罪的自愿性和真实性，提高该制度的公正性。对于适用速裁程序和简易程序的案件，由于不具备庭前会议的适用条件，亦难于打破现有诉讼阶段、提早实现法官的司法审查，只能在现有的制度框架中确立认罪认罚的释明及审查制度，加强法庭司法审查的力度，防止法庭审判流于形式。在未来，期待在审前程序中建立审查法官制度，由其对羁押性强制措施的适用、认罪认罚的自愿性、量刑建议的合理性进行司法审查，以全面实现审判中心主义的改革要求。
法律的生命在于实施。认罪认罚从宽制度适用的困境，促使我们对该制度的性质和完善进行理论反思。应回归被追诉人权利的基点，明确其享有的认罪认罚权利，强化办案机关与此相对应的制度保障和程序救济，并以被追诉人权利保障为主线厘清和理顺该制度的内部关系，促进值班律师制度及量刑协商制度的完善。认罪认罚从宽制度催生了新型合作式诉讼模式，这必然带来刑事诉讼程序及制度的变革和跟进，对此有必要总结实践经验并借鉴域外有益经验，对该制度予以逐步完善，以形成中国特色的控辩协商制度。
本文为国家社会科学基金重点项目“认罪认罚从宽制度的程序理论研究”(项目编号:17AFX015)的阶段性成果。
[1] 在2016年1月召开的中央政法工作会议上，时任中央政法委书记孟建柱同志指出，认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对刑事诉讼程序的创新。实行这一制度，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理。参见李阳：《攻坚之年看司改风向标——聚焦中央政法工作会议》，载《人民法院报》2016年1月23日第2版。
[2] S1市在试点期间，检察机关与司法局签订合作协议，由司法局负责向检察机关提供值班律师，保障了该制度的运行。试点结束之后，检察机关之前给司法局打的“白条”没有兑现，司法局也不再保障律师支持，认罪认罚从宽制度的适用比率降低。与此相反，B市、S2市等地由于实现“值班律师辩护人化”“刑事辩护全覆盖”，试点结束后的适用比率并没有出现大的变化。
[3] 闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期，第56页。
[4] 陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期，第14页。
[5] 闵春雷：《认罪认罚案件的程序简化》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第53页。
[6] 杨波：《被追诉人阅卷权探究——以阅卷权权属为基点的展开》，载《当代法学》2012年第1期，第24页。
[7] 朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，载《检察日报》2019年8月28日第3版。
[8] 闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期，第37页。
[9] “阶梯式从宽量刑机制”，是指改革试点法院根据嫌疑人、被告人认罪认罚的诉讼阶段，确定程度不同的量刑优惠比例。
[10] 樊崇义：《认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期，第110页。
来源：《比较法研究》，2019年第5期。
作者：闵春雷，吉林大学法学院教授、博士生导师。
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