《人民法院报》：认罪认罚从宽制度中“确无能力退赃退赔”的理解与认定
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全国人民代表大会常务委员会于2016年9月3日授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。经过两年多的试点，2019年2月，最高人民法院部署在全国法院全面开展认罪认罚从宽审判工作。2019年10月24日，“两高三部”出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。
各地也结合审判实际制定了相关的实施细则。从《指导意见》及相关理解与适用看，“认罚”是指愿意接受处罚，包括接受刑罚处罚、主动退赃退赔、积极赔偿被害人损失，同被害人和解、预交财产刑保证金等。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑是否到位，是判断犯罪嫌疑人、被告人认罚程度的重要考虑因素。对于只“认罪”不“认罚”，或者表面上“认罚”，背地里却串供、毁灭证据或者隐匿、转移财产，不赔偿被害人损失的，则不能适用认罪认罚从宽制度。被告人对审判程序的选择以及被告人确无能力退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑的，不影响“认罚”的认定。相关规定不可谓不详细具体，但在审判实践中仍然存在问题，尤其是针对被告人“确无能力退赃退赔”如何证明和认定的问题，值得研究。在检察机关提起公诉的被告人王某受贿一案中，公诉机关指控王某受贿44万余元，王某在侦查阶段表示认罪认罚，在公诉机关签署了认罪认罚具结书，公诉机关认定王某具有认罪认罚的量刑情节。审理中，王某也表示自愿认罪认罚，但未退出受贿赃款，也未缴纳财产刑保证金。
法院在审理中查明，王某在被监察机关留置时，其银行卡内尚有30余万元存款，但在其被留置次日，其家人即将上述款项取出；王某在案发前有数十万对外投资形成的债权尚未回收。王某辩解其子结婚时在南京买房，除银行贷款外，还有几十万元欠款都是向亲朋好友所借，其岳父需要更换心脏起搏器，其岳母患有老年痴呆，其妻子提前退休，收入微薄，其出事后，银行存款已被用于还债，因此确无能力退赃、缴纳财产刑保证金。
对于王某是否适用认罪认罚从宽制度，审理中存在两种意见：一种意见是王某真诚悔罪，愿意接受处罚，对量刑建议的刑罚种类、幅度以及执行方式均予以认可，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均确认自愿认罪认罚。虽然其未能退赃、缴纳财产刑保证金，但确系客观原因造成，并非其主观上不愿意履行。因此，应认定王某具有认罪认罚的情节，但认罚程度不高。另一种意见是本案是职务犯罪，一般应认定其有退赃、退赔能力，且有证据证明王某享有对外债权，其亲属隐匿、转移财产，被告人辩解的理由不能成立，不应认定王某有认罚情节。笔者同意第二种意见，理由如下：
一、“确无能力退赃退赔”需要有相应的证据证明。在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下，办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人“退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑”是考察“认罚”情节的重要因素。在监察机关调查、公安机关侦查期间，应当对被调查人、犯罪嫌疑人的经济情况进行调查，及时收集固定相关证据；人民检察院应当对“被告人是否有能力退赃退赔、赔偿损失”承担举证责任；被告人辩解自己“确无能力退赃退赔”的，可以举证证明；人民法院应当根据相关证据审查判断。
二、在被告人未退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑的情况下，人民检察院认定被告人有“认罚”情节，但未提交被告人是否“确无能力退赃退赔”的相关证据，人民法院一般仍应当认定被告人具有“认罚”情节。同时，应当考虑未退赃退赔、未赔偿损失、未履行财产刑的情节，认定被告人“认罚”程度不高，在“认罚”幅度下限内确定调节比例。
三、在被告人未退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑的情况下，人民检察院认定被告人有“认罚”情节，人民法院审查认为有证据证明被告人隐匿、转移财产，有经济能力却拒不退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑的，不应认定被告人有“认罚”情节。本案中，王某是国家工作人员，对外享有债权，却拒不退出受贿赃款，且有证据表明其亲属在案发后隐匿、转移财产，若此时仍对王某适用认罪认罚从宽制度，有违该制度的设置初衷，不利于体现宽严相济刑事政策。值得注意的是，第一，认定被告人不具备“认罚”情节，不影响对被告人“认罪”情节的认定，也不影响继续适用简易程序审理案件。第二，人民法院拟改变人民检察院认定的“认罚”情节时，应当进行必要的法庭调查、法庭辩论，充分听取控辩双方的意见，并向被告人告知相应的法律后果。
本案中，合议庭仍然适用简易程序进行审理，并在审理中就相关事实向被告人进行了针对性的讯问，向其释明了相关法律后果，与公诉机关进行了沟通，充分听取了控辩双方对量刑方面的意见，依法作出裁判，王某未上诉，检察院亦未提起抗诉。
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来源：《人民法院报》，2020年1月2日第5版。
作者：周庆典、李渊，江苏省泰州市姜堰区人民法院。
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奚玮刑事辩护律师团队（安徽芜湖）