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应松年：如何依照新《行政诉讼法》行使职权
合理行政 行政机关作出行政行为，应当遵循公平、公正原则，公平对待行政相对人，不偏私，不歧视。行政机关作出行政行为不仅要依法，而且要合理。合理是指一般理性人认为的合理。司法机关对于行政机关的合理性问题一般不管，但是对于明显不合理的行政行为，应当实施监督。新法第七十条和第七十七条规定，对于明显不当的行政行为，法院可以判决撤销或者变更。行政机关在作出行政行为时，既要依照法律的规定，同时也要注意遵循法律的意旨和符合一般理性人认知，合法合理合情。哪些属于明显不当，人民法院应当根据案件的具体情况予以判断，这是一个需要深入研究和论证的问题。
契约行政 行政合同是一种通过订立合同的方式达成行政目标的活动，是现代国家行使行政权能的重要方式。欧洲大陆法系国家都在行政程序法中规定，美国则称为政府合同。我国国务院相关文件及地方政府的文件中都对行政合同作了明确规定。从行政机关在行使职权时的单方意思表示的行为，转变为与相对方协商、讨论，达成双方意思表示的契约、合同行为，是现代国家在行使职权方面向民主、平等转变的重大进步。有利于更充分调动对方的积极性。但在我国，虽然在司法实践中已经认可了行政合同，并且作了大量的判例，但是行政合同的地位在《行政诉讼法》中一直没有真正确立。《行政诉讼法》第十二条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议的，属于行政诉讼范围。由于公法私法学界的意见分歧，《行政诉讼法》本着求同存异的精神，艺术性地通过“行政协议”的术语，认可了行政合同制度。行政合同纠纷应当通过行政诉讼而非民事诉讼方式解决，既有利于保障行政合同中相对人一方的合同利益，也有利于监督行政机关依照法律规定和合同约定实现公共目标。人民法院对行政合同不仅要进行合法性审查，也要进行合约性审查，这是行政审判和行政法学研究的新领域，预计将产生一系列的研究成果。
合意行政 合意行政是指在行政程序或者诉讼程序中，行政机关和相对人之间可以通过协商一致的方式，达成行政目标。合意行政体现了行政民主，体现了双方自愿，是现代行政法的精髓理念。在行政程序中，行政机关可以采取行政合同、行政允诺、行政奖励等方式，与相对人之间达成合意，也可以在依法行政裁决等居间裁决中，以仲裁者的身份，促成民事争议双方当事人的和解；在行政诉讼程序中，在特定情形下，行政机关可以在法院主持下与相对人之间达成谅解，进而解决行政纠纷。新《行政诉讼法》规定了在行政赔偿、补偿和自由裁量权案件中，法院可以在当事人之间进行调解，并且明确了在涉及对民事争议所作裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。对于这些体现出合意、民主、参与的制度，过去有一些研究，但还不够深入，合意行政是行政法学研究的重要课题。
给付行政 给付行政是秩序行政的对称，一般是指行政机关依法向符合条件的申请人提供特定的物和行为等权益的制度。给付行政是近代福利国家背景下行政法学的关键概念。过去《行政诉讼法》对于给付行政有一些规定，但存在范围狭窄和不够明确具体的缺陷。新《行政诉讼法》第十二条明确规定了行政给付的若干领域，并在第七十二条和第七十三条规定相应的判决方式。《行政诉讼法》对行政给付的规定，有助于准确把握行政给付的外延和内涵，同时对中国行政诉讼类型的构建具有积极的推动作用。司法解释已经明确列举规定了包括给付诉讼在内的行政诉讼类型，这种列举式的规定，既回归了大陆法系国家的传统，也有利于法院根据不同的诉讼类型采取不同的审理方式、适用不同的证据规则和不同的裁判方式。同时，司法解释也明确行政给付不仅包括给付金钱、物，也包括给付行为。行政给付中的给付与民事法律规范中的“给付”含义也完全对接起来。当然，行政给付与给付诉讼的关系问题，大陆法系国家也存在一些较大的争议，这个问题可以在实践发展的基础上，作进一步的总结和探讨。
规范行政 行政机关不仅要在作出行政行为时遵循法律规定，而且在制定相关规范性文件时也要遵循相应的法律规定。十八届四中全会已经明确要求对于行政机关的重大行政决策要实行合法性审查。规范性文件的事先合法性审查，与人民法院对规范性文件的事后合法性审查，构成了规范行政的两个方面。新《行政诉讼法》总结司法实践的成熟经验，借鉴《行政复议法》的规定，在第五十三条明确，行政相对人认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这一规定回应了学术界的呼吁，在事实上确立了对部分抽象行政行为的合法性审查机制，是一个巨大的进步。新《行政诉讼法》虽然没有确立规范审查之诉，而且法院对不合法的规范性文件，也只能是“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，也就是不能对规范性文件本身作出处理，是一个遗憾。但是，从长远来看，新《行政诉讼法》毕竟建立了对规范性文件的合法性审查机制。将来，在总结司法实践和域外经验的基础上，规范性文件的审查还可以再迈出更大的步子。
效力行政 效力行政又称为“底线行政”，也就是说，行政机关作出行政行为必须满足效力要件，满足最基础的合法要件。过去行政法学上对于合法要件和效力要件争论较大。新法明确了无效属于“重大且明显”的违法，是从法律层面的一次厘清。新法第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政机关如果作出行政行为存在无效情形，意味着自始无效、绝对无效、当然无效，在效力上等于没有存在过，且不受起诉期限的限制，这是对严重违法行为的彻底否定。当然，对于生效条件、无效行政行为的具体情形，学术界还可以展开进一步的研究。
裁量行政 美国学者科奇曾经指出，行政法的精髓在于裁量，行政法被裁量的术语垄断着。行政裁量是行政法学中的重要概念，之前一直是行政法学界研究的重要内容，行政裁量的核心在于行政机关可以在法律授权的范围内进行行为选择。新《行政诉讼法》第一次从法律层面明确了“自由裁量权”的概念。新法第六十条规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件可以调解。自由裁量权概念的提出，并非赋予行政机关自由行使职权的权力，而是认可其在一定范围内的处分权。行政裁量分为羁束裁量和自由裁量。对于羁束裁量，《行政诉讼法》虽然没有直接规定，但是在司法解释中体现了羁束裁量的观念。例如新法第七十二条和第七十三条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责或者依法负有给付义务的，判决被告在一定期限内履行或者履行给付义务。《行政诉讼法司法解释》第二十二条则规定，在一般情况下，人民法院应当一次判决到位，尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。该项规定体现的也是羁束裁量和自由裁量的关系。对于自由裁量问题，法律并未赋予行政机关一般的裁量权，行政机关如何裁量的问题已经引起中央的重视。为此，十八届四中全会决定明确要求建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。
程序行政 程序正当是法治政府的重要意涵。依法行政不仅要求实体合法，也要求在程序上合法，以保证行政程序的公正与民主。行政机关在作出行政行为时，应当遵循公开、公平、公正原则。在英美法系国家，程序正当几乎成为行政法学的首要概念。一般认为，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应当公开；对于涉及相对人权益的，应当听取当事人意见；依法保障行政相对人和利害关系人的知情权、参与权和救济权；对于法律法规规章有时限要求的，应当在法定期限内履行法定职责。新《行政诉讼法》对程序行政的要求也随处可见。新法不仅将违反法定程序作为可以撤销、重作的主要的“违法”情形，而且强调了行政机关作出行政行为的“时效性”，对于在特定期限内不作为的行政行为，法院可以判决其在一定期限内履行。需要进一步思考的是，中国长期以来缺乏一部统一的程序法典，虽然《行政处罚法》《行政许可法》等单行法律作了一些规定，但是不够完整全面。从域外的经验来看，行政程序法不仅规定行政行为作出的重要程序，以保障行政行为的合法公正，而且还要规定行政行为的效力要件、合法要件等实体内容，是《行政诉讼法》的重要补充。我希望在不久的将来，中国能够制定出一部具有中国特色的行政程序法典。
信赖行政 信赖行政是指行政机关应当贯彻信赖保护原则。信赖保护原则是《行政法》上的王冠条款，要求行政机关在行政过程中诚实守信。非经法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政行为；因特殊事由需要撤回变更，因而给相对一方造成损失的，应当依法予以补偿。新法第七十八条第二款规定，被告变更解除行政协议合法但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。司法解释进一步作了解释，被告因公共利益需要或者其他法定事由单方变更解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。这些内容充分体现了信赖保护原则。新法中的相关规定不仅有利于保障相对人的合法权益，也有利于维护和促进行政机关的公信力。
可以说，新《行政诉讼法》关于法治政府的要求比较全面，基本上反映了三十年来中国行政法学界对法治政府的研究和探索成果。当然，法治政府建设是一个长期的过程。我相信，随着时代的发展，有关法治政府的研究，也将更加深入，并且衍生出更加广泛、更加具有科学意涵的、更具中国特色的实践和理论成果。
来源：中国审判杂志 2015-11-03