《中国刑事法杂志》2018年第1期目录与摘要

目录与摘要

【刑事法解释问题研究】

1、理性立法模式的司法解释——以刑事诉讼法解释为视角的观察

       张建伟   清华大学法学院

摘  要：由于立法奉行简约主义，刑事诉讼法的适用高度依赖立法后的司法解释。我国司法解释权主体为最高人民法院和最高人民检察院，司法解释遵循理性立法模式，侧重于普泛解释，很少用于个案解释。这种单一的司法解释模式缺乏灵活性、及时性，本文主张将司法解释权主体扩大到法官，并实行理性立法模式与法官个案解释模式并行的二元司法解释格局，这将带动案例指导制度向判例制度转型，并需要确立三审终审制度与之配合。

关键词：司法解释  立法简约主义  理性立法模式  判例制度

2、非法证据排除规则的解释学检视

      汪海燕   中国政法大学

摘  要：相关解释在我国非法证据排除规则的建构和完善中扮演着重要角色。然而，一些解释不仅在形式上存在合法性问题，而且其中部分条款在内容上有与法律文本冲突之嫌。另外，解释文件之间还存在互相冲突、效力不明的情形。此种状况不仅无益于非法证据排除规则的发展，同时还破坏了法制的统一性和法的权威性。为此，有必要结合解释学原理，从主体、方法、内容、效力、程序等方面对非法证据排除规则相关解释进行检视。

关键词：非法证据排除规则  解释主体  审判中心  周延性  合法性

项目基金：最高人民检察院检察理论研究重点课题“《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》修改研究”、中国政法大学青年教师学术创新团队项目“刑事审判中心研究”。

3、刑事诉讼法律解释方法的顺序规则初探

    ——以反对强迫自证其罪原则与应当如实回答之关系为范例的分析

      程雷   中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘  要：刑事诉讼法解释学的持续深入发展应当关注解释方法的顺序规则，细密、规范的法解释规则有助于严格、善意地执行刑事诉讼法的规定，也是防范司法解释部门利益化的需要，对于过于倚重价值权衡的解释方法之趋向也能发挥纠偏功能，归根结底是刑事程序形式法治建设的必然要求。刑事诉讼法解释方法的适用顺序应依次为文义解释、体系解释、历史解释与例外情形下的目的解释。上述方法次序应用于第50条与第118条之关系的解释时得出的结论为，第50条确立了国际公约中的反对强迫自证其罪原则，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问可以保持沉默，但这并非沉默权的规定。破解两个条文的矛盾，解释学方法具有局限性，留与立法解决更为适当。

关键词：解释方法顺序规则  反对强迫自证其罪原则  应当如实回答

4、论理解释对文理解释的校验功能

    ——“两高”指导性案例马乐利用未公开信息交易案评释

      叶良芳、申屠晓莉     浙江大学光华法学院

摘  要：“解释文本”是刑法解释的目的，“文本解释”是刑法解释的规则，二者在刑法解释中是“事”与“器”的关系。文理解释是刑法解释的优位选择，论理解释是刑法解释的次位选择，后者只有在前者不能得出唯一结论时才具有适用的可能性，即证成文理解释结论正当性的功能。马乐案的争点是利用未公开信息交易罪法定刑的解释问题，根据不同的文理解释方法将得出部分援引和全部援引两种截然不同的解释结论。通过体系解释、目的解释的校验，可以印证全部援引这一解释结论具有正当性。

关键词：马乐案  文理解释  论理解释  体系解释  目的解释  校验功能

基金项目：国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果、2016年国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”（16AFX009）。

【刑法理论】

5、单位犯罪中罚金刑罪刑均衡立法实证研究

      文姬   湖南大学法学院

摘  要：立法上单位犯罪中罚金刑的罪刑均衡，不仅包括不同罪名之间，抽象罪量与罚金刑抽象刑量之间的等级均衡；还包括类似罪名之间，责任人罚金刑抽象刑量与个人罚金刑抽象刑量之间的类比均衡。通过对刑法中156个单位犯罪的责任人抽象罚金刑与责任人抽象自由刑进行交叉分析，得出应该将82个单位犯罪中的责任人罚金刑适用方式进行相应更改，将7个单位犯罪中的罚金刑幅度和罚金刑起点降低，以达到等级均衡。通过对144对单位犯罪与相应个人犯罪罚金刑进行类比分析，得出应当在“责任人无罚金刑、个人有罚金刑”的16对罪名中，彻底分离单位责任和个人责任，从而保障责任人罚金刑与个人罚金刑达到真正的“类比均衡”。

关键词：单位犯罪  罚金刑  等级均衡  类比均衡  实证研究

基金项目：国家社科基金项目“基于生效判决书的罚金刑量刑规范化实证研究”（16BFX075）。

【个罪研究】

6、医疗过失犯罪中说明义务的性质和内容

      蔡桂生   中国人民大学法学院

摘  要：在医患双方沟通不良而出现争议问题时，医方的“违反说明义务”，并非刑法上医疗过失犯罪的“不成文构成要件要素”。医方就手术事项进行必要的说明，仅属于认定其已履行注意义务的辅助资料以及认定患方的同意有效的前提条件。针对医疗活动中的主要事项，宜使用便于沟通的语言进行要点式的说明。医疗活动中的行为，并非一概属于正当业务行为。在医患双方就未予说明的事项的说明必要性产生争议时，仅当争议事项所涉的身体处分，侵犯了在刑法上重要的身体健康法益，且达到相应入罪门槛时，才可能相应地成立与伤害有关的犯罪。

关键词：说明和沟通  被害人同意  注意义务  过失犯罪

7、事后知情型受贿的证成和认定

      孙国祥   南京大学法学院

摘  要：由于缺乏严谨细致的刑法教义学论证，学界对司法解释中事后知情型受贿规定的正当性存在着诸多质疑，实务对此类受贿的认定亦掌握不一。以不作为证成事后知情型受贿规定正当性的努力，其路径并不通畅。事后知情型受贿不过是事后受贿的一种特殊形式。国家工作人员与特定关系人存在着利益上的共同关系，特定关系人收受财物一开始具有帮国家工作人员单方面“代收”的性质，国家工作人员知情后不要求退还或者上交，等于事后接受了请托人通过特定关系人“转交”的财物，其传递的信息仍然是职务行为可以被交易的，受贿的故意在接受“转交”财物过程中得以形成。因此，事后知情型受贿的规定并没有偏离受贿罪的刑法教义，也没有背离主客观相统一的刑法原则。实务中，事后知情型受贿中的“知道”还应包括“推定知道”和“故意不知”；而“退还或者上交”，主要是指国家工作人员有无要求“退还或者上交”。

关键词：事后知情受贿  事后受贿  特定关系人

基金项目：国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”（项目编号：14FFX31）。

8、非法经营罪的扩张：原因及其对策

      郑勇   中国政法大学民商经济法学院

摘  要：非法经营罪的扩张，主要存在于司法适用阶段。结合非法经营罪的立法进程可知，立法者一直在限缩非法经营罪的范围、明晰其具体内容，且为非法经营罪确立了具体的成立条件：其行为的本质属性是侵犯市场准入秩序；程序限制是“违反国家规定”；实质特征是“严重扰乱市场秩序”。这些条件足以限定其成立范围。司法机关出于处罚必要性的考虑，无视立法者的本意，偏离了非法经营的本质特征，将其理解为破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底条款甚至囊括所有具备“违法”和“经营”这两个特征的行为的“口袋”；将“国家规定”理解为“在全国范围内适用的规定”；忽略“严重扰乱市场秩序”这一实质要件。要走出这种司法现状，需确立一种能够容忍部分危害行为不处罚的司法品格，将立法者的任务归还给立法者；要全面检验非法经营罪的构成要件并在判决书中予以说明；要与时俱进地检验特定行为的实质危害，防止形式化的、不适应当今时代的有罪判决。

关键词：非法经营罪  兜底条款  市场准入秩序  扩张

【诉讼理论】

9、侦查阶段是否可以适用认罪认罚从宽制度

      朱孝清   全国政协社会和法制委员会、中国法学会

摘  要：侦查阶段适用认罪认罚从宽制度（包括其中的认罪协商），不仅客观存在，而且有明确的准法律规范依据。它是由我国现阶段的侦查水平决定的，也是实现认罪认罚从宽制度“及时有效惩治犯罪、维护社会和谐稳定”和“优化司法资源配置、提升司法公正效率”这两大价值目标的需要。为了保证侦查阶段正确适用认罪认罚从宽制度，应当明确调查取证与认罪认罚的关系，把侦查着力点放在调查取证上；规范认罪协商行为，坚持依法讯问、依法从宽、信守承诺，并划清正当的引诱欺骗谋略与非法引诱欺骗的界限；强化律师辩护和法律帮助，确保认罪认罚的自愿性；认真落实严格排除非法证据规定，强化检、法对侦查阶段认罪认罚案件的审查。

关键词：侦查阶段  认罪认罚  认罪协商  正确适用

10、行政执法证据准入问题新论——从卷宗笔录式审判到审判中心主义

      孙远   中国社会科学院大学法学院

摘  要：对行政执法证据在刑事诉讼中准入问题的讨论，应摒弃卷宗笔录式审判的思维方式，而以审判中心主义为视角展开。在审判中心主义之下，法院对行政执法证据的审查应当包含前后相继的两个环节，分别针对证据的合法性与真实性进行。合法性的审查应以刑事诉讼法而非行政法规的要求为依据；真实性的审查则应践行直接审理程序。在这两个环节的审查过程中，证据种类以及取证主体均非所需考量的因素。

关键词：卷宗笔录  审判中心  直接审理  证据资格

基金项目：2016年度北京社会科学基金一般项目“以审判为中心改革背景下的证据制度研究”（16FXB017）。

刑事理论前沿阵地

司法实践发声平台

编辑：蔡巍 董坤 张鹏

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