陈兴良：正当防卫教义学的评析与展开
《中国刑事法杂志》
《中国刑事法杂志》创刊于1991年1月，是最高人民检察院主管、检察理论研究所主办的CLSCI来源期刊、CSSCI来源期刊、全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊。投稿邮箱：xsfzz2011@163.com；发行联系电话：010-86423815；传真：010-86423888。
陈兴良
摘 要 正当防卫制度在我国的立法和司法中具有重要地位。我国刑法中的正当防卫在立法上经历了1997年刑法的重大修订，并且设立了特殊防卫制度，鼓励公民积极行使防卫权。在司法上则通过于欢案等一系列案件激活了正当防卫的司法适用，最高司法机关通过颁布正当防卫的指导意见、指导案例、典型案例等方式，为正当防卫的认定提供了实施细则。随着正当防卫立法和司法的发展，我国正当防卫教义学获得了巨大的推动，正当防卫的本质理解得以深化，防卫行为和防卫限度的理论研究不断深入，从而完成了正当防卫的知识更新和理论转型。
关键词 正当防卫 个人权利保护 法确证 防卫行为 防卫限度
正当防卫可以说是每部刑法典都不可或缺的内容。然而，正当防卫制度在刑法典的确立，并不等于其能够在司法活动中得到切实的贯彻落实。正当防卫制度在一个国家司法实践中的实施效果，取决于一定的司法理念和刑事政策。我国正当防卫从虚置的法律规范到鲜活的司法规则，经历了一个起死回生的演变过程。随着正当防卫制度在我国司法中的激活，正当防卫教义学原理亦获得了前所未有的发展。正当防卫可以说是当前我国刑法学界的一个热门课题，爆发出巨大的学术能量。本文追踪正当防卫立法与司法的演变，对我国正当防卫教义学进行法理上的评述。
正当防卫教义学原理是随着正当防卫立法与司法的发展变化而发展演进的，在一定意义上是受立法与司法制约的。我国正当防卫教义学随着立法嬗变与司法激活而获得内在动力。
我国第一部刑法典（1979年刑法）设立了正当防卫制度，该制度赋予公民为免受正在进行的不法侵害，可以对不法侵害人实施一定限度的防卫权。然而，在司法实践中如何正确认定正当防卫，是一个司法实务的难题。同样一种杀人行为，如果认定为正当防卫，则行为人不负刑事责任。反之，如果不是正当防卫，则行为人的行为构成犯罪。因此，正当防卫的认定实际上是一个罪与非罪的区分问题，关系十分重大。
1979年刑法是从1980年1月1日开始实施的，正当防卫制度由此进入我国的司法领域。然而，我国从1983年紧接着开始了严打运动，以从重从快惩治严重破坏社会治安的刑事犯罪为主要目标。在严打的刑事政策影响下，正当防卫所具有的出罪功能受到极大的抑制，因而正当防卫制度在其实施之初就生不逢时，受到严重挫折。在当时严打的氛围中，正当防卫的认定十分困难，大量正当防卫案件被作为普通刑事犯罪处理，因而混淆了罪与非罪的界限。
1997年我国对刑法进行了重大修订。其中，正当防卫制度的修改令人瞩目。当时刑法修订的指导思想是可改可不改的不改，只有非改不可的才改。因此，修订的重点是刑法分则，刑法总则修订之处寥寥无几。然而，立法机关对正当防卫规定却做了较大规模的修订。由此可见，正当防卫规定属于非改不可的范畴。我国学者把当时正当防卫修订的原因归咎于正当防卫规定过于原则，弹性较大，内容不明确，易使司法人员产生困惑，不利于鼓励广大公民充分运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为进行斗争。然而，在笔者看来，1979年刑法关于正当防卫的规定本身并没有缺陷，在法条表述上与各国刑法典关于正当防卫的规定并无差别。我们不能从正当防卫的立法上寻找修订原因，而是应当从正当防卫的司法上寻找修订根据。1997年刑法修订中正当防卫规定之所以非改不可，主要原因还是在于司法机关在正当防卫的规范适用上存在明显的偏颇。换言之，正当防卫制度设立的立法初衷没有十分圆满地实现。立法机关试图通过修改正当防卫规定，促使司法机关更为积极地运用正当防卫，保障防卫人的合法权益。
1997年刑法对正当防卫规定的修改主要表现在两个方面。一方面是在正当防卫与防卫过当之间的关系上，扩张正当防卫的范围，限缩防卫过当的适用。立法机关在正当防卫与防卫过当的法律界定上，即将“正当防卫超过必要限度”这一表述修改为“正当防卫明显超过必要限度”。这里的“明显”二字的立法意图可谓十分明显，这已经不是暗示而是明示，对于调整正当防卫与防卫过当的界限具有重大意义。另一方面是增设了无过当防卫的规定，即《刑法》第20条第3款，这种针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪实行的正当防卫，即使造成不法侵害人的伤亡，亦不负刑事责任。相对于《刑法》第20条第1款的普通正当防卫而言，这种无过当的正当防卫也可以称为特殊正当防卫，简称特殊防卫。特殊防卫的立法创制可谓横空出世，各国刑法都找不到类似规定。从特殊防卫制度的设立可以明显地看出立法机关通过对正当防卫的更为宽松的规定以推动正当防卫司法适用的意图，从中也可以看出立法机关对于此前正当防卫司法适用状况的某种不满，因而具有一定的矫正的意思。
在1997年刑法修订过程中，对于正当防卫如此大幅度的修改，尤其是设立特殊防卫制度，无论是我国刑法学界还是司法实务界都还存在一定疑虑。其中，最大的担忧是特殊防卫的规定是否会导致防卫权的滥用，由此形成对社会治安的冲击。有些学者甚至认为，特殊防卫会造成防卫权的异化，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。这种担心是可以理解的，然而，这种破坏作用并没有发生。在特殊防卫设立以后，只有极个别案件被认定为特殊防卫。换言之，正当防卫的司法适用并没有发生如同立法机关所预期的明显改观。
对正当防卫规范适用的考察，不能仅仅基于刑法的视角，而且应当将其置于司法程序中进行观察。根据我国刑事诉讼程序，公安机关主导的刑事侦查、检察机关主导的审查起诉和提起公诉、审判机关主导的刑事审判形成刑事司法的三道工序，每个机关在其职权范围内都具有对案件的一定实体处置权。例如，公安机关具有撤案的权力、检察机关具有不起诉的权力、法院具有判决无罪的权力。在这个意义上说，三机关都可以在自身权限范围内，对正当防卫案件进行处置。例如，公安机关在立案以后，如果认定为是正当防卫，可以对案件进行撤案处理，不追究防卫人的刑事责任。例如在江苏昆山于海明正当防卫案（检例第47号）中，公安机关根据侦查查明的事实，依据《刑法》第20条第3款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。检察机关在批准逮捕、审查起诉过程中，如果认定为是正当防卫，可以对案件做出不批准逮捕或者不起诉决定。例如在陈某正当防卫案（检例第45号）中，公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，后提请检察机关批准逮捕。检察机关根据审查认定的事实，依据《刑法》第20条第1款的规定，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。审判机关在庭审过程中，如果认定是正当防卫，可以对案件作出无罪判决。如果一审判决有罪的，二审认定为正当防卫或者防卫过当，可以进行改判，甚至通过再审进行改判。例如在于欢故意伤害案（指导案例93号）中，山东省聊城市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于2017年6月23日作出（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。
当然，各个司法机关对其他机关做出的处置都具有一定的救济权。例如，对于审判机关认定为正当防卫并做出的无罪判决，检察机关可以进行抗诉。以上刑事诉讼程序的立法设计，体现了三机关之间互相配合、互相制约的关系。当然，这种程序设计的立法初衷也并非能够完全实现，因为刑事诉讼还会受到刑事政策的影响。在严打的刑事政策指导下，正当防卫的认定就会变得十分困难。当然，在检察机关这个环节还是会有些后果较轻的正当防卫案件受到不起诉的处理而出罪。这些案件由于影响力较小，往往没有进入公众视野。然而，那些后果严重，例如造成重伤、死亡的案件，在公安机关或者检察机关的环节出罪的案件则少之又少，往往被起诉到法院。在这种情况下，法院对正当防卫案件如何处理就成为观察正当防卫制度在我国司法实践中适用状况的一个窗口。但恰恰是在这个窗口，我们看到正当防卫制度的窒息状态。最终，于欢故意伤害案以一种突如其来的方式进行公众视野，成为正当防卫司法激活的一个突破口。
于欢故意伤害案是一起由于讨债纠纷而引发的恶性刑事案件，造成一人死亡，三人伤害的严重结果。此类案件在现实生活中时有发生。一审判决认定死者杜志浩等人具有侮辱言行，并且在长时间限制于欢母子的人身自由的情况下，到了晚上10时许，当于欢要离开接待室时仍然被阻止，并且发生冲突，由此导致血案的发生。对此，辩护律师提出了防卫过当的辩护意见，并未被法院采纳。山东省聊城市中级人民法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立，被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任，鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。因而，聊城市中级人民法院以被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
本来，于欢故意伤害案是一个稀松寻常的案件，尽管于欢对一审判决不服，提起了上诉，但按照通常惯例，大概率会被二审法院依法驳回，维持原判。然而，2017年3月23日，《南方周末》一篇《刺死辱母者》的新闻报道，将这个案件推到了公众面前。尤其是报道突出了于欢故意伤害案中的辱母情节，更是刺激了公众的敏感神经。一时之间，于欢故意伤害案成为舆论的暴风眼。在于欢故意伤害案推上媒体的第一时间，该案引起了最高人民检察院的关注。人民网北京3月26日电，据最高人民检察院网站消息，近日，媒体报道山东省聊城市于欢故意伤害案即“辱母杀人案”，引起社会广泛关注。最高人民检察院对此高度重视，已派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。对于欢的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，将依法予以审查认定；对媒体反映的警察在此案执法过程中存在失职渎职行为，将依法调查处理。同时，于欢故意伤害案也引起最高人民法院的重视，派员指导该案的二审审理活动。
2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。值得注意的是，二审判决对案件的性质做了正确的界定：“本案系由吴学占等人催逼高息借贷引发，苏银霞多次报警后，吴学占等人的不法逼债行为并未有所收敛。案发当日，杜志浩曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏银霞，虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志浩辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为有利于于欢的情节重点考虑。”这些对案件事实的认定，为于欢行为防卫性质的认定和刑罚改判奠定了扎实的事实基础。虽然于欢最终仍然被认定为防卫过当，但从一审判决的无期徒刑到二审改判的五年有期徒刑，刑罚减轻的力度还是相当大的，基本上满足了社会公众对本案的正义期待。于欢故意伤害案是激活正当防卫司法的一个标志性案件，它在我国正当防卫制度演进史上具有重要意义。此后，于欢故意伤害案成为最高人民法院指导案例第93号，对正当防卫的审判活动起到指导作用。在于欢故意伤害案的裁判要点中，主要涉及对正当防卫认定具有重要指导意义的三个问题：
第一，不法侵害的界定。不法侵害的界定涉及两个裁判要点：（1）对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第20条第1款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫；（2）对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。第一个裁判要点是对不法侵害的进一步明确。在传统观念中，只有对杀人、抢劫等带有明显暴力性的犯罪才能实施正当防卫。而在于欢故意伤害案中，杜志浩等虽然在较长时间内限制于欢及其母亲苏银霞的人身自由，虽有殴打、侮辱行为，但并没有使用凶器，暴力程度较为轻微。对于这种非法拘禁性质的不法侵害是否可以实行正当防卫，在司法规则上并不明确，因而在某些案件中往往否定对其可以实行正当防卫。而第一个裁判要点明确指出，这种限制人身自由的行为也是不法侵害，可以成为正当防卫的客体。第二个裁判要点涉及《刑法》第20条第3款的适用。该条款是关于特殊防卫的规定，那么，杜志浩等人采用限制人身自由的方式进行不法逼债行为，是否可以对其实行特殊防卫呢？这在于欢故意伤害案的讨论中也是存在争议的。对此，第二个裁判要点明确指出，非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为不属于《刑法》第20条第3款中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，由此排除了对其实施特殊防卫的可能性。因此，上述两个裁判要点对于正确适用《刑法》第20条第1款和第3款，具有重要参考价值。
第二，必要限度的判断。必要限度的判断涉及第三个裁判要点：判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节；对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第20条第2款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。正当防卫必要限度如何判断，这是在确定某个行为具有防卫性质以后，需要进一步判断防卫限度。防卫限度的判断涉及行为人是否对防卫后果承担刑事责任：如果防卫行为没有超过必要限度，则属于正当防卫，依法不负刑事责任；如果防卫行为超过必要限度，则属于防卫过当，应当负刑事责任。第三个裁判要点首先确定了考察防卫限度的一般规则，即在防卫限度的司法认定过程中，应该考虑两个方面的因素：一是不法侵害方面，需要考虑不法侵害的性质、手段、强度和危害程度。二是防卫行为方面，需要考虑防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等各种情节。对于防卫限度应该结合以上两个方面因素进行综合判断，而不是仅仅关注防卫结果。这一裁判要点，对于克服在防卫限度认定上的唯结果论，具有重要指导意义。
第三，防卫过当的量刑。防卫过当的量刑涉及第四个裁判要点：防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。这个裁判要点主要是根据于欢故意伤害案中的辱母情节而作出的规定，具有一定的特殊性，对于其他防卫过当案件的量刑缺乏普遍的适用性。其实，这里应当考察的是防卫过当特定情景下防卫人的心理特征。不法侵害对于防卫人来说是突如其来的，具有强烈的心理刺激性，因而会导致防卫人在瞬间丧失理智，难以控制其防卫限度。而这种状况是侵害人的不法侵害行为所造成的，因而侵害人应当承受其不利后果，并因而成为在对防卫过当量刑时的减轻或者免除处罚的根据。对此，《德国刑法典》第33条甚至规定，“防卫人因为慌乱,恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限的，不受处罚”。我国刑法虽然没有防卫过当在符合一定条件下不受处罚的规定，但我国《刑法》第20条第2款规定，对于防卫过当应当减轻或者免除处罚。因而，防卫人在防卫过程中的心理因素是在对防卫过当量刑时应当考量的因素。
在于欢故意伤害案以后，正当防卫案件持续受到社会公众的关注，其中，具有极大影响的是以下案件：（1）于海明正当防卫案，亦称昆山反杀案；（2）赵宇正当防卫案；（3）唐雪正当防卫案，等等。以上案件，在侦查或者审查起诉阶段就被媒体曝光，最高人民检察院主动介入。例如，赵宇正当防卫案，在最高人民检察院的指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院进行审查。经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定防卫过当属适用法律错误，依法决定予以撤销，依据《刑事诉讼法》第177条第1款规定，并参照最高人民检察院2018年12月发布的第十二批指导性案例，对赵宇作出无罪的不起诉决定。最高人民检察院表示，严格依法对赵宇一案进行纠正，有利于鼓励见义勇为行为，弘扬社会正气，欢迎社会各界监督支持检察工作。2018年12月19日最高人民检察院印发第十二批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的于海明正当防卫案入选其中。
对于正当防卫司法适用具有历史性意义的是2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对正当防卫的适用原则和具体适用做了规定，尤其是强调坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。在此，“法不能向不法让步”成为理解正当防卫精神实质的一把钥匙。《指导意见》的颁布意味着公、检、法三机关在正当防卫司法适用上达成共识，因而成为正当防卫司法激活的标志性文件。在《指导意见》颁布的同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部还颁布了七个正当防卫典型案例。此前，最高人民法院2018年6月20日将于欢故意伤害案以指导案例的形式颁布，同时，最高人民检察院还于2018年12月19日专门颁布了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件。但此次七个正当防卫案例是公、检、法三机关首次联合发布的典型案例，虽然它不属于指导案例，但如此集中专门针对正当防卫发布典型案例，其对于各级司法机关认定正当防卫所具有的指导意义是不言而喻的。
正当防卫的理论发展，可以说是与正当防卫制度的演变同步的。当正当防卫仅仅是一种法律设置的时候，正当防卫的理论也只是停留在对刑法规定的解释上而难以深入。随着正当防卫制度在司法活动中激活，同时也促进了正当防卫理论的发展。当然，正当防卫理论作为刑法教义学的一个组成部分，也受整个刑法教义学的制约。在我国刑法知识转型的过程中，正当防卫同样面临着一种蜕变。正当防卫的司法激活不仅仅对正当防卫案件的处理产生影响，而且也在一定程度上激活了正当防卫教义学。
正当防卫教义学中的基础理论问题是正当防卫的本质。在某种意义上说，正当防卫的本质在正当防卫教义学中是一个具有法哲学性质的问题，属于对正当防卫的形而上研究。正当防卫本质不仅是正当防卫司法的法理根据，而且还是正当防卫立法的哲理根据。在刑法教义学中，正当防卫是违法阻却事由，是在三阶层的犯罪论体系的第二个阶层亦即违法性阶层所要讨论的问题。因此，正当防卫行为符合构成要件，例如正当防卫杀人已经具备了故意杀人罪的构成要件。然而，从刑法哲学上来说需要追问：正当防卫行为已经符合构成要件，那么，其不构成犯罪的根据又是什么呢？这就是正当防卫本质所要解决的问题。
我国刑法学界关于正当防卫本质的讨论，在20世纪80至90年代主要还是围绕着权利行为说与社会利益说而展开的。当然，这是在对西方近代正当防卫理论介绍的名义下进行讨论的，而没有完全纳入我国正当防卫的本体理论。权利行为说是古典学派的理论，它是以个人主义思想为基础的，强调正当防卫对于个人权利的保护作用。权利行为说将防卫权视为个人神圣不可侵犯的权利，是从天赋人权中引申出来的，具有天然合理性。社会利益说则认为，不法侵害不仅是对个人利益的侵害，而且更重要的是对社会利益的侵害。因此，正当防卫存在的正当性根据主要在于维护社会利益。正当防卫本质的社会利益说基本上是法社会学派的观点，这种观点认为法是以社会为本位的，正当防卫也是建立在维护社会利益的基础之上的，只有从社会本位出发，才能真正揭示正当防卫的本质。应该说，此时关于正当防卫本质的讨论，仍然是在个人本位的法律观与社会本位的法律观的理论框架下展开的，因而还较为抽象与空洞。
进入2000年以后，随着德日刑法教义学传入我国，关于正当防卫本质的讨论也在德日话语下展开，其中具有较大影响力的是个人法益保护原则与法秩序维护原则。对此，在我国刑法学界存在一元论与二元论之争。其中，一元论是指在个人法益保护原则与法秩序维护原则中选择其一，以此揭示正当防卫的本质。二元论则认为，个人法益保护原则与法秩序维护原则两者都是正当防卫的本质；只不过，应当以个人法益保护原则为主，以法秩序维护原则为辅。
对于正当防卫的本质特征的阐述，二元论的观点是德日正当防卫教义学的通说。例如，德国学者罗克辛明确阐述了其关于正当防卫本质的观点：“正当防卫的根据之一是免受不法侵害的个人保护原则，在此语境中也有助于‘法确证’。以此方式，‘法确证’授予的防卫权适合于防卫不法侵害并由此有助于维护法和平（Rechtsfrieden）。”质言之，罗克辛教授赞同二元论的立场。在此，罗克辛教授提及“法确证”的概念。事实上，法确证的概念与法秩序的概念具有同工异曲之妙，都是指正当防卫对于维护社会利益所具有的功能，这种观念也称为一般预防功能。在通常情况下，一般预防是与刑罚相联系的，属于刑法目的的内容。那么，一般预防怎么能与正当防卫的本质相关联呢？尤其是将一般预防确定为正当防卫的本质，是否会将正当防卫混同于刑罚，认为正当防卫具有刑罚的惩罚属性？对于这个问题，罗克辛教授指出，法确证原则有助于一般预防，通过对侵害进行防卫去告诉其他的潜在违法者，不法侵害他人是有风险的。正当防卫不仅具有消极的一般预防目的，还有积极预防作用：正当防卫中每个被防卫的侵害都坚固了法秩序。因此，罗克辛教授所强调的法确证是指正当防卫通过对不法侵害的反击，在保护个人法益的同时，也确证了法秩序。如果说正当防卫对不法侵害人是个人预防性保护，那么，对于其他意欲实施不法侵害的人同时也就施加了一般预防的效果。可以说，罗克辛教授是在与刑罚类比的意义上论述正当防卫所具有的个别预防与一般预防效果，以此作为正当防卫的正当性根据。在日本正当防卫教义学中，二元论的观点同样占据主导地位。例如，高桥则夫指出，“将正当防卫的违法阻却根据理解为基于从自我保存本能派生出来的‘自我保护原则’与从法秩序保护派生出来的‘正的确证’这两个原则是妥当的”。在此，正的确证就是法的确证，而法秩序原则与法确证原理 在日本刑法教义学中，法确证原理也称为法确证的利益说。参见[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第99页。是可以互相替换的两个概念。
在我国刑法学界围绕着正当防卫本质的一元论与二元论同样展开了争议。争议的核心点在于如何看待法秩序原则是否应当成为正当防卫的正当性根据。
我国学者陈璇教授对于正当防卫本质的二元论提出了尖锐的批评，其核心观点是法秩序的维护并无绝对超越公民个人法益的独立价值。这里主要涉及个人法益与法秩序的关系，法秩序实际上就是社会法益，刑法教义学通常情况下是把个人法益与社会法益相并列的，这是两种不同的法益。然而，正当防卫本质的二元论则并不是将个人法益与法秩序相并列，而是将法秩序隐身于个人法益之后，说明正当防卫在保护个人法益的同时还具有维护法秩序的功能。因此，维护法秩序是正当防卫在保护个人法益的时候所获得的一种附随效果。在这个意义上，似乎难以得出二元论就是在追求超越个人法益的法秩序这一结论。陈璇教授在批判法秩序原则的同时，主张从不法侵害人的视角出发探寻正当防卫的本质，提出了不法侵害人保护性的下降这一命题，以此弥补从防卫人单一视角理解正当防卫本质的偏颇性。在正当防卫中，防卫人与侵害人是一对矛盾，呈现出正与不正之关系。对于正当防卫的正当性根据而言，主要应当说明造成侵害人人身、财产重大损失的防卫行为何以具有实质上的合理性。因而，这是一种对“正”的论证。在这个意义上说，正当防卫本质的理解重点应当是防卫行为的性质，不法侵害只能衬托防卫行为的正当性。在防卫行为与侵害行为之间存在表里关系，因而借鉴被害人教义学原理，引入侵害人的视角，从侵害人值得保护性的下降论证正当防卫的本质，在我看来，并没有独立于防卫人视角提供的正当防卫根据的价值。
值得注意的是，张明楷教授对个人法益保护说与法秩序维护说都展开了批判，力图以利益衡量原则取代上述学说。张明楷教授认为，优越的利益保护是正当防卫的原理。正当防卫的特点决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。利益衡量说是违法阻却事由根据理论中的一种具有代表性的学说，其适用于紧急避险是没有问题的。然而，该种学说能否适用于正当防卫这是始终存在疑问的。因为紧急避险是牺牲较小的利益保护较大的利益，由此而获得正当性，因而赋予优越利益的行为以正当性，这是没有问题的。然而，正当防卫是正与不正之关系，在正当防卫限度的认定中当然需要考察防卫行为与侵害行为之间的轻重缓急，但它并不能决定正当防卫的正当性。正当防卫的正当性首先来自在受到不法侵害的情况下对自我权利保护的必要性，这是个人法益保护说所提供的。至于法秩序维护说，只不过在个人法益保护说的基础上，进一步说明正当防卫不仅能够满足个人防卫的需求，而且在一定程度上能够维护法秩序，由此获得更为全面的正当性。对于个人法益保护的理解，并不能限于自我防卫的场合。因此，那种认为个人保全原理不能说明为第三人利益实施的正当防卫的说法，并不能成立。因为紧急救助权是从自卫权中引申出来的，在某种意义上可以说是替代他人实行自卫权，因而也属于个人法益保护的范畴。
更为重要的是，应当厘清正当防卫本质的讨论主题。在此，首先就需要正确区分防卫行为的正当性根据与防卫限度的合理性根据。防卫行为的正当性根据是指防卫行为本身是否具有正当性的问题，即防卫权发动的根据。而防卫限度的合理性根据则是指防卫权应当限制在何种合理范围内的问题。笔者认为，正当防卫的本质应当是指防卫权发动的正当性根据，而并不包括防卫限度的合理性根据。因此，在正当防卫本质的讨论中，主要应当围绕防卫权发动的各种条件设置的正当性根据，而不能将防卫权行使的合理限度问题牵扯进来，否则就会产生某种混乱。我国学者在论述防卫限度判断中的利益衡量时指出，无论是法确证原理，还是个人权利保护原理，都试图通过正当防卫的法理根据来排斥防卫限度判断中的利益衡量。由此带来一个疑问：仅凭正当防卫的法理根据，就能排除防卫限度判断中利益衡量的应用？如何界定正当防卫的法理基础，与怎样判断防卫限度，并不是同一层面的问题。前者解决防卫正当与否的定性问题，后者则关注防卫强度的定量问题。笔者认为，这一论述将防卫行为的正当性问题与防卫限度的合理性问题加以区分，是可取的；正当防卫本质原理，无论是个人法益保护说还是社会秩序维护说，都属于正当防卫本质所讨论的范畴；利益权衡说则是防卫限度的合理性中所要讨论的问题，两者不可混淆。
对于阐述防卫行为的正当性根据来说，以防卫权为中心的个人法益保护原则已经提供了具有较强说服力的根据。那么，为什么还需要以法确证为核心的法秩序维护原则为补充呢？这里涉及法秩序维护原则的功能问题。对此，我国学者指出，“个人保护原则决定了正当防卫的必要性，其功能在于扩张正当防卫。法确证原则决定了正当防卫的相当性(需要性)，其功能在于限制正当防卫。成立正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件不是由法确证原则决定的，而是由个人保护原则决定的。法确证原则的功能仅仅在于对正当防卫进行限制，由此可以合理解释，为什么面对无责任能力人的不法侵害、轻微的不法侵害、特殊关系人的不法侵害时，正当防卫应该有所限制”。根据这种观点，法秩序维护原则主要起到了限制正当防卫限度的作用，由此而与扩张正当防卫范围的个人法益保护原则起到一种互补功能，法秩序维护原则对个人法益保护原则具有矫正作用。也就是说，在某些特殊情况下，虽然根据个人法益保护原则可以实行正当防卫，但基于法秩序维护原则应当对这种情况下的正当防卫限度加以约束。然而，正如笔者在前文指出，正当防卫的本质只是指防卫权发动的正当性根据问题，它所要解决的是防卫行为何以正当的问题，这是一个性质问题。而正当防卫限度是一个数量问题，也就是防卫限度的合理性根据问题。这是两个不同的问题，不应混为一谈。在面对无责任能力人的不法侵害等特殊情形下，根据个人法益保护原则是具有防卫权的，至于正当防卫限度如何把握，它与法确证原理并没有密切的关联性，而与刑法的具体规定的联系更为紧密。例如，《日本刑法典》第36条规定正当防卫须出于不得已，因而不得已性是日本刑法中正当防卫的成立条件之一。而我国《刑法》第20条则并未规定正当防卫须出于不得已，因而不得已性不是我国刑法中正当防卫的成立条件。根据上述中国和日本关于正当防卫规定的对比可以看出：日本刑法中的正当防卫成立条件较为紧缩，而我国刑法中的正当防卫成立条件较为宽松。这对于正当防卫的司法认定具有重要意义。是否对防卫限度进行限制，并不是根据法秩序维护原则确定的，而是根据刑法规定认定的。尽管有些学者认为法秩序维护原则过于笼统，但也不能将其功能理解得过于具体。因为正当防卫本质本来就是一个抽象的刑法哲学问题。不仅如此，我国学者还认为法秩序保护原则本身还不够抽象，因而主张进一步从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据，并据此为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。由此可见，即使在我国赞同二元论的学者中，对于如何理解法秩序维护原则的内容与功能，也还存在较大的争议。
当然，对于正当防卫本质的讨论虽然具有一定的哲理性，但还是不能脱离一个国家刑法对正当防卫的具体规定。在我国刑法所有规定中，正当防卫是极为特殊的。如果说，刑法规定，无论是总则还是分则，主要是围绕着入罪而展开的。那么，正当防卫以及紧急避险，就是围绕着出罪而展开的。在刑法教义学中，正当防卫被称为违法阻却事由。就此而言，正当防卫的刑法规定应该具有某种消极的属性，它是那些符合构成要件的行为在具备正当防卫情况下的一种出罪事由。然而，我国刑法对于正当防卫的立法规定却呈现出一种十分积极的属性，这就是将正当防卫视为公民与犯罪做斗争的法律武器，能够威慑违法犯罪分子。之所以说我国刑法所规定的正当防卫具有一定意义上的与犯罪做斗争的功能，是因为《刑法》第20条第1款关于正当防卫的定义式规定中，明确地将保护国家利益和公共利益确立为正当防卫所保护的法益。正是在这个意义上，我国刑法中的防卫权不仅包含自我防卫权，也不仅仅包含紧急救助权，而且具有与侵害国家利益和公共利益的犯罪行为做斗争的性质。就此而言，我国刑法与其他国家刑法中的正当防卫的保护法益之间是存在重大差异的。例如，《日本刑法典》第36条规定的正当防卫只限于防卫自己或他人之权利的情形。《德国刑法典》第32条第2款规定，为使自己和他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为属于正当防卫。因此，正当防卫只限于防卫自己或者他人。德国学者在论及国家利益能否成为防卫客体时指出，对于个人而言，只有特定范围内的国家利益才可以（为保护它而）进行紧急防卫。例如，为保护应归国家所有的个人法益（如所有权、财产、占有），可以采取紧急防卫。相反，不可以为保护公众法益和公共秩序而采取紧急防卫，因为在这时，个体的权利并未受到直接的威胁。仅当现实的国家利益受到了直接的威胁，而且主管机构在该特定场合又无法保护这一国家利益，那么，这时，为了保护作为主权象征的国家法益，才可以采取紧急防卫（所谓紧急防卫）。按照少数人的观点，只能够按照正当化的紧急避险来容许这种干预。由此可见，将保护国家利益和公共利益置于保护本人或者他人的权利之前的我国正当防卫与德、日刑法中的正当防卫之间的差异何其之大。在这个意义上说，我国刑法关于正当防卫的立法规定赋予了正当防卫一种十分积极的功能。正如陈璇教授所评价的那样，我国刑法中的正当防卫在保护法益上明显具有更为强势的风格。即使是防卫自我或者防卫他人，如果将防卫客体界定为达到犯罪程度的不法侵害，则对这种不法侵害的防卫主观上是为保护本人或者他人的人身或者或者财产权利，而在客观上不能不说同样具有与犯罪做斗争的本质特征。因此，正当防卫的本质是与犯罪行为做斗争的命题，确实在一定程度上能够为正当防卫提供某种正义的属性。从这个意义上说，我国刑法关于正当防卫的立法，是从维护社会秩序的角度出发确定正当防卫的性质的，更加注重正当防卫的社会属性。然而，在司法实践中保护国家利益和公共利益的正当防卫案件十分罕见，正当防卫所谓与犯罪行为做斗争的功能也未能真正发挥。即使是保护自己或者他人的正当防卫的司法认定也遇到极大的阻力，由此形成正当防卫的立法与司法之间的巨大落差。
如果将我国正当防卫的立法规定置于个人法益保护说与法秩序维护说的语境讨论，那么，我国刑法中的正当防卫在本质上确实具有法秩序维护的性质，它强调正当防卫对于国家利益和公共利益的保护功能。如果说在德日刑法教义学的语境中，因其刑法中的正当防卫只限于自我防卫与防卫他人，因而个人法益保护与法秩序维护不是并列关系，法秩序维护的效果是依附于个人法益保护的。那么，在我国刑法中，因为将保护国家利益和公共利益的正当防卫与自卫防卫和防卫他人相并列，因而法秩序维护就不再是隐身于个人法益保护之后，而是直接成为决定正当防卫本质的要素。这也反映出我国刑法中正当防卫立法规定的特殊性，只有从这种特殊性出发，才能正确地揭示正当防卫的本质。值得注意的是，在德日刑法教义学中，往往以“正不能向不正让步”或者“法不能向不法让步”这句格言概括法秩序维护说的基本含义。而我国刑法学界也接受了这一格言，例如《指导意见》在关于正当防卫的总体要求的第一条就明确提及两个思想：第一，正当防卫是法律赋予公民的权利；第二，正当防卫是“法不能向不法让步”的法治精神的体现。基于此，对于我国刑法中的正当防卫的正当性根据应当从个人法益保护和法秩序维护者两个方面理解。
正当防卫是法律赋予公民的权利，这是从公民角度观察所得出的结论。正当防卫通常是指一种行为，然而，它同时又是指一种权利，即防卫权。在法治社会，公民的人身权利和财产权利受到法律保护，这就是所谓公力救济。对于犯罪行为应当根据刑事诉讼程序予以刑罚惩治，由此保护被害人的合法权益；只有当公民受到突发的不法侵害，来不及获得公力救济的情况下，法律赋予公民以防卫权，借此保护公民个人的法益免受不法侵害。这种防卫行为具有一定的自力救济的属性，同时它还是一种排除不法侵害的权利行为。权利行为赋予了正当防卫具有法律上的正当性，它受到法律的保障。
正当防卫是“法不能向不法让步”的法治精神的体现，这是从社会角度观察所得出的结论。司法机关保护正当防卫，就是践行“法不能向不法让步”的法治精神。关于“法不能向不法让步”，在刑法教义学中存在各种理解，并且存在一定的争议。其实，这句法律格言反映的是一种朴素的法感情或者法信念，就是坚守法秩序。不法侵害破坏了法秩序，正当防卫不仅仅是保护公民个人法益的必要举措，而且在保护国家和公共利益不受不法侵害的防卫中，还具有维护法秩序的价值蕴含。无论是保护公民个人法益的正当防卫，还是保护国家和公共利益的正当防卫，都是正义的体现。因此，司法机关对防卫权的保障，就体现了面对不法侵害实行正当防卫所具有的对法秩序的维护。
如果说个人法益保护只是反映了正当防卫所具有的个别公正，那么，法秩序维护就是反映了正当防卫所具有的一般公正。只有从个人与社会两个维度，才能正确揭示正当防卫的正当性根据，这是对正当防卫本质的全面诠释。
正当防卫的规范构造是指刑法所规定的正当防卫成立条件。各国刑法对正当防卫成立条件的规定虽然基本上是相似的，但仍然存在某些相异之处。我国刑法学界通常将正当防卫成立条件归纳为以下五个：第一，防卫意图；第二，防卫起因；第三，防卫客体；第四，防卫时间；第五，防卫限度。这五个条件基本上涵括了正当防卫成立的所有要素，因而形成正当防卫成立条件的完整体系。在司法实践中，对于上述五个条件的认定存在某些疑难问题，同时在刑法理论上也存在一定争议。对此，本文将对其中三个重要问题展开讨论。
（一）正当防卫的紧迫性
在刑法教义学中，违法阻却事由可以分为紧急行为与非紧急行为这两种类型。紧急行为是指在十分紧迫的情况下所实施的行为，而非紧急行为则是在通常情况下所实施的行为，两者的区别就在于是否具有紧迫性。违法阻却事由本身是符合构成要件的，某种符合构成要件的行为之所以出罪，就是因为该行为具有一定的正当性。这种正当性在一定情况下可以是在紧迫情况下的自力救济，正如法谚所言：“紧急时无法律”。因此，对于紧急行为来说，紧迫性本身就成为阻却其违法的一个重要理由。至于违法阻却事由中的非紧急行为，则不能从紧迫性中寻找正当性根据，而只能从其他方面寻找正当性根据。例如，紧急避险正如其名称所示，必须以紧迫性作为成立条件。因为紧急避险涉及对合法利益的损害，其正当性根据除了利益衡量说所要求的是为保护更大的合法利益以外，还要求只有在不得已的情况下才能采取这种避险措施，这里的不得已性包含了紧迫性的内容。至于违法阻却事由中的非紧急行为，则虽然能够阻却行为的违法性，但对其成立条件具有更为严格的限制。例如执行命令行为，以执行死刑的命令而言，这并非是一种紧急行为，而是依照一定程序实施的职务行为，因而其具有阻却违法性根据是没有问题的，但对于执行死刑应当严格依照程序实施。由此可见，紧急行为与非紧急行为是性质不同的两种违法阻却事由。
那么，正当防卫究竟是违法阻却事由中的紧急行为还是非紧急行为呢？显然，正当防卫与紧急避险一样，都属于紧急行为。正如日本学者指出，“正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在”。在法治国家，私力救助一般是被禁止的，只有在十分紧迫的情况下，私力救助才被例外地允许。正当防卫是针对不法侵害所进行的一种反击，会造成侵害人的人身伤亡，因而只有在十分紧迫的情况下才能允许进行正当防卫。在这个意义上说，正当防卫应当受到紧迫性的限制。那么，紧迫性到底是正当防卫的正当性根据，属于正当防卫的本质理论呢，还是属于正当防卫的具体成立要件？日本学者佐伯仁志教授认为，作为紧急权的正当防卫，紧急性是正当防卫的正当性根据之一。
值得注意的是，各国刑法关于正当防卫的规定中，对于紧迫性是否出现在刑法条文中是有所不同的。例如，《日本刑法典》第36条明文规定，正当防卫只能对急迫不正之侵害，因而紧迫性对于日本刑法中的正当防卫成立来说，是必不可少的条件。对此，日本学者高桥则夫认为，正当防卫的要件可以分为“急迫不正的侵害”这一正当防卫“状况”的要件与对此实施的正当防卫“行为”的要件（防卫意识、反击行为、防卫行为的相当性）。所谓的“急迫不正的侵害”是成立正当防卫的入口，如果不存在这一点，防卫行为就不能作为正当防卫而被正当化。由此可见，高桥则夫是把紧迫性作为正当防卫状态的要件，以此区别于正当防卫行为的要件。与之相反，《德国刑法典》第32条对正当防卫则并没有规定紧迫性的成立条件，但规定了只能对正在进行的不法侵害实施防卫。在这种情况下，德国刑法中的正当防卫是否要求具有紧迫性原则，对此，德国学者通常是在对正在进行的解释中包含紧迫性的内容。例如，德国联邦刑事判例在解释侵害正在发生这一正当防卫成立条件时指出：“迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行的侵害便可谓正在发生。”
我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定，同样没有涉及紧迫性的内容，如同《德国刑法典》，我国刑法对不法侵害规定了“正在进行”的特征。那么，不法侵害之正在进行能否等同于不法侵害的紧迫性呢？笔者认为，在刑法没有规定紧迫性的情况下，确实可以在一定程度上从不法侵害的正在进行中推导出紧迫性的内容。例如，我国学者指出，“从规范论的视角出发，正当防卫是一种强许可规范，防卫前提条件承担着为该许可规范提供排他性许可理由的功能，因此不能将‘正在进行的不法侵害’形式解释为时间条件，而应将其实质解释为‘法益侵害的急迫性’”。然而，不法侵害的紧迫性与不法侵害的适时性，这是不法侵害的两种不同属性。因此，笔者主张在正当防卫起因中讨论紧迫性问题，不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。但是，不法侵害是一个外延十分广泛的概念，并不是一切不法侵害都可以引起正当防卫。作为正当防卫的起因，必须具备两个特征：一是社会危害性，二是侵害紧迫性。这里的社会危害性主要根据法律规范加以认定，即作为正当防卫的起因应该是刑法所规定的犯罪行为。至于侵害紧迫性，则主要根据案件的具体情境进行判断。那么，为什么说紧迫性不能简单地从不法侵害的正在进行中推导出来呢？这是因为侵害紧迫性是不法侵害本身所具有的事实状况，而不法侵害的正在进行是侵害行为的开始时间与结束时间，属于防卫的适时性。侵害的紧迫性与防卫的适时性之间尽管具有密切联系，但又存在明显的区分：侵害的紧迫性是独立于并且逻辑上先在于防卫的适时性的正当防卫成立条件。从司法实务上来说，实现需要判断是否存在具有紧迫性的不法侵害，然后再考察这种具有紧迫性的不法侵害是否正在进行，因而是否满足防卫的适时性条件。例如，行为人面对使用凶器的杀人行为，该不法侵害当然具有紧迫性。但行为人并没有在该杀人行为正在进行之际实行防卫，而是在事后进行所谓防卫。在这种情况下，存在侵害紧迫性的防卫起因条件，但却并不存在防卫适时性的防卫时间条件。由此可见，应当把防卫起因中的侵害紧迫性条件与防卫时间中的防卫适时性条件加以区分。
应当指出，我国司法实践中对正当防卫认定出现某种偏差，在很大程度上与侵害紧迫性的理解相关。例如，于欢故意伤害案的一审判决认为，关于被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫情节，系防卫过当，要求减轻处罚的意见，审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳。在此，一审判决就是以不存在侵害的紧迫性为由，否定于欢行为具有防卫性。在这种情况下，我国学者提出了紧迫性要件否定说，以此对抗紧迫性要件必要说，指出：“根据紧迫性要件必要说，即使不法侵害处于正在进行的状态之中，一旦它不满足紧迫性要件，行为人仍不得享有正当防卫权。该说在法律条文以外为正当防卫增设了一个不成文的限制要素。因为，我国《刑法》第20条本身并无‘紧迫性’的要求，按照条文语义，只要是针对‘正在进行的不法侵害’，公民皆有权实施正当防卫。”在陈璇教授看来，防卫紧迫性在刑法中并无规定，因而属于对正当防卫的目的性限缩解释。尽管这种对正当化事由的限缩解释本身并不违反罪刑法定原则，然而，紧迫性要件对于正当防卫的成立来说，既不合理亦非必要。这里存在三个问题值得研究：
1.紧迫性要件是否属于对正当防卫的目的性限缩解释
目的性限缩是目的解释的一种方法，它基于某种目的，将刑法条文字面本身所没有的含义添加为刑法条文的含义，由此限缩了刑法规定的内容。在采用目的性限缩方法对刑法条文进行解释的时候，通过解释所获得的刑法条文含义要小于刑法条文本身的含义。例如，《刑法》第205条关于虚开增值税专用发票罪的规定，根据刑法条文字面描述，只要实施虚开增值税专用发票行为，即可构成本罪。然而，如果采用目的性限缩解释方法，将骗取国家税款目的解释为该罪的构成要件要素，则虚开增值税专用发票罪的构成范围受到限缩。由此可见，目的性限缩是以刑法条文没有字面规定为前提的。但并不能说，只要刑法条文字面没有规定的含义解释为刑法规定的内容，就一定是目的性限缩。如果虽然刑法条文字面没有规定，但某种含义在逻辑上被刑法条文所包含，这可能是隐形规定。隐形规定是相对于显形规定而言的，都是属于法律有规定而非法律没有规定。例如，根据我国《刑法》第236条第1款的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。在此，法律条文并没有规定强奸罪以违背妇女意志的要件，然而我国刑法学界的通说认为违背妇女意志是强奸罪的本质特征。那么，能否说将违背妇女意志解释为强奸罪的成立条件，是一种目的性限缩呢？显然不能。因为我国刑法条文字面虽然没有规定违背妇女意志的内容，然而，该内容隐含在强奸罪的暴力、胁迫手段之中，即使是其他手段也应当具有违背妇女意志的性质。在这个意义上说，在某些情况下将刑法条文字面没有规定的内容进行揭示，并不是一个目的性限缩的问题，而是对隐形规定所做的语义解释。正当防卫的紧迫性要件也是如此。虽然我国《刑法》第20条并没有像《日本刑法典》第36条那样，把紧迫性规定为正当防卫的成立条件，但从正当防卫属于紧急权的属性来看，紧迫性应当是正当防卫的应有之义。我国《刑法》第21条规定的紧急避险，虽然在名称指存在紧急两字，但在紧急避险成立条件条文中并没有规定紧迫性要件。如果严格按照字面进行解释，能不能说将紧迫性作为紧急避险的成立条件也是目的性限缩呢？显然不能。因此，正当防卫和紧急避险的成立条件虽然是对刑法条文规定的一种理论阐述，但并不是所有成立条件都要有字面规定。对于紧迫性是否属于正当防卫的成立条件这个问题，也应当持这样一种见解：正当防卫是针对具有紧迫性的不法侵害所进行的反击行为，因而紧迫性是其成立的必要条件。
2.紧迫性要件对于正当防卫成立来说是否合理与必要
紧迫性对正当防卫的成立是否合理与必要，这是在考察防卫起因的时候讨论的重点问题。紧迫性虽然在一定意义上是对正当防卫范围的限制，然而，这种限制出于正当防卫的本质要求，因而是必不可少的。如果允许对缺乏侵害紧迫性的情形实行正当防卫，则所谓防卫行为就会丧失其合理性。不具有紧迫性的不法侵害即使其正在进行，也不能对之实施正当防卫。例如，面对一个在法庭上做伪证意欲陷害他人的证人，存在正在进行的不法侵害。那么，被陷害的人能否以不法侵害正在进行为由，对做伪证的人实行正当防卫呢？答案是否定的。理由就在于：在这种情况下，不存在侵害紧迫性，完全可以通过司法途径寻求公力救济，因而没有必要通过正当防卫的极端方式保护其个人法益。紧迫性作为正当防卫的成立条件，反映了正当防卫作为对正在进行的不法侵害进行反击行为的合理性与必要性，它同时在一定程度上限定了正当防卫成立的范围，因而是正当防卫不可或缺的成立条件。
3.侵害紧迫性要件在司法实践中应当如何正确认定
在我国司法实践中确实存在对侵害紧迫性的错误适用，因而不合理地限制了防卫范围。但这本身并不是否定侵害紧迫性作为正当防卫成立条件的理由，而是应当对侵害紧迫性加以合理解读。
侵害紧迫性是指侵害行为对他人的人身和财产权利造成的危害迫在眉睫，如果不采取反击措施，就会受到不法侵害的直接危害。侵害紧迫性主要取决于侵害行为的类型，一般来说，暴力侵害行为明显具有紧迫性，这是不言而喻的。除此以外，某些犯罪行为方式既有暴力性又有非暴力性。例如侮辱罪，根据我国刑法规定，包括文字侮辱、言辞侮辱和暴力侮辱。在以上三种侮辱中，只有暴力侮辱具有紧迫性，可以实行正当防卫，对于其他两种侮辱则不能实行正当防卫。可以说，在大多数情况下，何种侵害行为具有紧迫性，可以对其实行正当防卫都是较为容易确定的。只是在极少数情况下，侵害行为是否具有紧迫性容易产生误解。其中，较为突出的是非法拘禁罪。非法拘禁罪具有继续犯的特征，其行为由手段行为与目的行为构成。例如，在非法拘禁罪中，拘禁手段表现为以暴力、胁迫等手段劫持他人致使其丧失人身自由，这种表现是一种暴力侵害，因而可以实行正当防卫。然而，非法拘禁罪除了手段行为以外，还包括目的行为，这就是在一定时间内剥夺他人的人身自由，这是非法拘禁行为的持续。在此期间，从形式上看，似乎并不存在暴力。那么，被拘禁人为解除拘禁状态，是否可以实行正当防卫呢？这个问题的实质是：在这种拘禁状态下，侵害行为是否具有紧迫性？在于欢故意伤害案中，杜志浩等人为讨要债务对于欢母子实施了长时间的拘禁，其间存在辱母和殴打情节。当于欢想要离开拘禁场所被杜志浩当然强力阻止的情况下，随手拿起办公桌上的水果刀，对阻止其脱离拘禁的杜志浩等人进行捅刺，造成死亡与重伤结果。对此，一审判决以不存在防卫的紧迫性为由，否定于欢的行为具有防卫性。而二审判决则认为，“原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正”。在此，二审判决虽然没有直接肯定在当时情况下存在防卫的紧迫性，但其中包含了这个意思。最高人民法院在于欢故意伤害案的裁判要点中指出，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第20条第1款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。在此，裁判要点实际上是肯定在非法拘禁过程中，阻止解除拘禁的行为具有侵害的紧迫性，可以对其实行正当防卫。
此外，在正当防卫典型案例盛春平故意伤害案中，就涉及对解除拘禁的行为进行防卫的问题。在该案中，传销人员将盛春平骗到传销场所，采取各种措施威逼其加入传销组织，盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。之后，事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某（已判刑）等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退，当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。随后，盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪（防卫过当）向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫，作出不起诉决定。本案的“典型意义”指出，“对盛春平而言，不断升级的危险不仅客观而且紧迫。盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓不法侵害人无效后，精神紧张状态进一步增强。传销人员不断逼近，成某某上前夺刀。从当时情境看，盛春平面临客观存在且威胁、危害程度不断升级的不法侵害，其行为符合正当防卫的起因条件”。以上论述涉及生动地刻画了在当时情景下，盛春平面对的虽然只是阻止其解除拘禁的行为，但这种行为在客观上对盛春平产生了具有紧迫性的危害，因而具备防卫起因条件。由此也可以看出，侵害的紧迫性与侵害的适时性是两个不同的问题，应当分为不同的阶层进行讨论。当然，在处于非法拘禁状态的情况下，为解除拘禁，将处于睡眠状态或者其他没有直接阻止状态的拘禁人杀害或者伤害，以此避免出逃以后被发现。在这种情况下，虽然非法拘禁行为处于持续之中，但不法侵害没有紧迫性，因而这种杀害或者伤害不法侵害人的行为，不能认定为正当防卫。
除了非法拘禁罪以外，非法侵入住宅罪是否可以成为防卫起因，也是存在争议的。争议的核心还是非法侵入住宅行为是否具有侵害紧迫性的问题。非法侵入住宅罪是一种十分特殊的犯罪，因为住宅是属于绝对的私人领域，侵入住宅尽管目的不同，有的是出于盗窃、强奸等犯罪目的，有的是出于滋扰、讨债等非犯罪目的。然而，这种非法侵入住宅行为对住宅的居住者的人身、财产、隐私等个人法益具有严重的侵害性，因而自古以来法律就允许对住宅侵入者实行正当防卫。在司法实践中，对非法侵入住宅这能否实行正当防卫，一个绕不过去的问题就是如何界定非法侵入住宅行为的紧迫性。正当防卫典型案例中的汪天佑故意伤害案，就明确了对非法侵入住宅罪可以实行正当防卫。被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间，汪天佑的妻子电话报警。对于本案，河北省昌黎县人民法院判决认为，被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。本案的“典型意义”指出，“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”在此，典型意义虽然是在不法侵害范围的名义下论证可以对非法侵入住宅罪可以成为防卫起因，但事实上讨论的主要问题还是非法侵入住宅罪的紧迫性问题。不能认为，只有暴力侵害才具有紧迫性，非暴力侵害就不具有紧迫性。诸如非法侵入住宅行为，从行为外观上考察，似乎不具有侵害紧迫性，这种紧迫性一般发生在驱离行为受阻的情况下，因而对于非法侵入住宅罪能否实行正当防卫，还是要进行具体分析。我国《唐律》规定：“夜无故入人家者，登时杀之无罪。”根据这一规定，对夜间无故侵入住宅的人，无论在何种情况下将其杀死，都属于正当防卫。那么，在我国现在刑法语境中，对非法侵入住宅者，能否在侵入者不知情的情况下将其杀死也属于正当防卫呢？答案是否定的。只有住宅居住者对侵入者进行驱离，遇到侵入者抗拒的情况下，才能具备侵害的紧迫性，可以对其实行防卫。
（二）正当防卫的适时性
正当防卫的适时性是指不法侵害的正在进行，只有在这个时间内，才能实现正当防卫。因此，正当防卫的适时性是指防卫时间问题。从刑法条文规定来看，《德国刑法典》明确规定不法侵害的正在进行是正当防卫的成立条件。然而，《日本刑法典》则并没有规定不法侵害的正在进行。在这种情况下，日本学者主要是通过对侵害紧迫性规定进行解释，由此而推导出不法侵害正在进行的时间条件。例如，日本学者指出，急迫性意味着被侵害者的法益被侵害的危险迫在眉睫，也包含侵害处于现在正在进行的状态。关于急迫性，存在急迫性的始期与终期的问题（正当防卫的时间界限）。由此可见，日本学者是在紧迫性条件中论及正当防卫的适时性要件。在这种情况下，就存在将正当防卫的紧迫性要件与适时性要件相混淆的问题。我国刑法关于正当防卫的规定，类似于《德国刑法典》，存在对不法侵害正在进行的规定，这是防卫的适时性要件。
防卫的适时性是以不法侵害的正在进行为根据加以确定的，因此，不法侵害的起始时间与结束时间分别对应于防卫的开始时间与终止时间。在刑法教义学中将违反正当防卫适时性要件的行为称为防卫不适时。防卫不适时因为缺乏正当防卫的时间要件，因而不能成立正当防卫。防卫不适时又可以进一步区分为事前防卫与事后防卫。其中，违反正当防卫开始时间条件的行为就是事前防卫，违反正当防卫结束时间的行为就是事后防卫。在事前防卫和事后防卫中的“事”就是指正在进行的不法侵害。
关于防卫适时性的司法认定，《指导意见》明确指出：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”在我国司法实践中，不法侵害的开始时间通常是容易把握的，但不法侵害的结束如何认定则存在一定的困难。对此，《指导意见》提出了判断不法侵害结束时间的以下三个要点：
1.正确区分不法侵害的结束与暂时中止
不法侵害的结束与暂时中止，从外观上看都是停止了不法侵害，但前者是终局性停止，包括侵害人主动放弃不法侵害或者侵害人被制服而不得已放弃侵害。在这种情况下，不法侵害的危险已经解除，不法侵害不复存在，因而丧失了正当防卫的适时性条件。后者是暂时性停止，不法侵害的危险并没有排除，或者能够挽回的财产损失尚未挽回。在这种情况下，不能认为不法侵害已经结束，仍然具备正当防卫的适时性条件。例如在所谓反杀案中，不法侵害结束时间的判断具有十分重大的意义。例如于海明正当防卫案，亦即昆山反杀案，就涉及不法侵害结束时间的认定。2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题，在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。在本案中，于海明已经从侵害人刘某手中夺过砍刀，因而此后利用该砍刀将刘某杀死的行为具有反杀的性质。那么，当刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀的时候，不法侵害是否已经结束呢？从案情来看，虽然刘某失去砍刀，但他仍然上前抢夺砍刀，可见其并没有放弃对于海明的砍杀，因而于海明面对的不法侵害危险仍然存在。在争夺砍刀过程中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘的行为具有防卫性是没有问题的。紧接着，刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。因为于海明的追砍并没有砍中刘某，因而在本案中不存在事后防卫的问题。那么，如果追砍过程中这两刀砍中了刘某，是否就一定能够认定构成事后防卫呢？答案是未必。因为刘某是向其轿车后部跑去，在当时十分紧急的情况下，难以排除刘某从轿车的后备箱拿刀的可能性，因而此种情况下的防卫仍然具有适时性。因此，于海明正当防卫案对于正当防卫适时性的司法认定具有重要参考价值。
2.正确辨析不法侵害的结束与犯罪既遂
在刑法教义学中，不法侵害通常是一种犯罪行为，因而其犯罪既遂能否直接等同于不法侵害的结束，这是一个需要具体分析的问题。当某种犯罪行为达到既遂形态，表明犯罪已经结束，危害结果已然发生，因此也就不存在进行防卫的必要性。这一原理在侵害人身的暴力侵害中是可以适用的，但对于侵犯财产的犯罪中是否适用还是存在疑问的。根据《指导意见》的规定，在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。在这种情况下，对于财产犯罪来说已经既遂，如果把不法侵害理解为是一种行为，则不法侵害已经结束。但此时犯罪人对财产的不法占有状态仍然持续，因而刑法教义学中称为状态犯，它与不法行为持续的继续犯在性质上是有所不同的。对于这种不法占有状态持续的情况下，当场追回财物的行为如果认定为正当防卫，则不法侵害的正在进行如何理解，这是值得研究的。日本学者对继续犯与即成犯的不法侵害终止时间做了分析，认为在监禁罪那样的继续犯中，在法益侵害继续、犯罪继续期间，可以承认侵害的急迫性。与此相对，对杀人罪那样的即成犯，一旦既遂，便没有可能成立正当防卫。那么，状态犯又如何理解呢？对此，日本学者佐伯仁志指出，“像盗窃罪那样的、犯罪既遂后法益侵害仍然继续的状态犯。与急迫性的开始时期未必是未遂犯的成立时一样，急迫性的终止时期也未必是犯罪的既遂时期。盗窃罪的既遂时期是犯人取得财物占有的时点，但我认为，可以解释为，直到犯人确保对此财物的占有为止，急迫的侵害都在继续。具体而言，犯人取得财物后当场想取回的情况和从现场一直继续追赶犯人的情况下都可以肯定急迫性。”由此可见，佐伯仁志还是对状态犯的不法侵害正在进行持肯定说。这对不法侵害的正在进行是一种扩大解释，当然，日本学者是在侵害紧迫性的名义下讨论不法侵害正在进行的起始时间的认定问题。值得注意的是日本学者高桥则夫提出了不法侵害的形式性终止与实质性终止的概念，认为既遂只是犯罪的形式性终了，应当以犯罪的实质性终了为问题。当然，也有学者认为在继续犯的情况下，当场将财物夺回的行为，因为不法侵害行为已经结束，因而不能成立正当防卫，但可以成立自救行为。
自救行为在我国刑法中并不是法定的违法阻却事由，而在我国民法典第1177条规定明确规定了自助行为：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”民法上的自助行为与刑法上的自救行为具有性质上的类似性，那么，两者的界限如何区分，尤其是自救行为与正当防卫的界限如何区分，这是一个值得研究的问题。笔者认为，民法上的自助行为在外观上并不符合犯罪的构成要件，因而不涉及刑事责任。而刑法上的自救行为则外观上符合犯罪的构成要件，涉及刑事责任，因而存在违法阻却的判断。自救行为与正当防卫的区分主要还是在于是否具有紧迫性。对于正当防卫与自救行为的区分问题，日本学者佐伯仁志指出：“自救行为中，国家提供保护在时间上的确来不及，这个意义上的紧急性是要件之一，正因为如此，自救行为也被定位为紧急权之一。如此而言，以自救行为只适用于急迫性得不到承认的情况这种理解为前提，正当防卫的急迫性与紧急性之间有不重合之处，因为有不重合之处，正当防卫与自救行为之间的差异得以产生。”在此，佐伯仁志区分了正当防卫的紧迫性与自救行为的紧急性，认为两者是不同的：正当防卫的紧迫性是指不法侵害迫在眉睫，行为人将会面临直接危害。而自救行为的紧急性则是指公权力不能提供及时救助，因而具有进行自力救济的必要性。对于盗窃罪来说，如果行为人是在被盗以后的不同时间和场所发现被盗财物，在来不及请求公权力保护的情况下，采取扣留措施，可以说是自救行为。然而，在被盗当场发现盗窃犯，通过夺回或者追回的方式还能够保全本人财物的情况下，因为盗窃犯还没有实现对被盗财物的稳定占有。在这种情况下，认为不法侵害正在进行，将当场夺回或者追回的行为认定为正当防卫，以法定的违法阻却事由予以出罪，具有一定的合理性。当然，正如佐伯仁志所指出，盗窃犯确保对物的占有后，即便法益侵害在继续，也应该否定急迫性。因此，在这种情况下不能认定为正当防卫。
3.正确处理不法侵害的结束与认识错误
不法侵害是否正在进行，这是侵害行为的一种客观属性，这是没有疑问的。然而，在正在进行的不法侵害的司法认定时，是否应当考虑防卫人的主观因素，这是需要讨论的一个问题。这里涉及对不法侵害正在进行，尤其是不法侵害结束时间的认识错误。在不法侵害进行过程中，行为人开始实行正当防卫。正当防卫是一个持续的过程，当不法侵害结束以后，防卫行为也应当及时终止。如果当不法侵害结束以后，针对不法侵害的防卫仍未终止，则在不法侵害结束以后的所谓防卫行为就有可能成立事后防卫，否定其正当防卫的性质。然而，在防卫过程中，双方处于一种激烈的冲突与对抗当中，受到情绪震荡、认知水平、控制能力等主观因素的影响，行为人并不能准确地判断不法侵害的结束时间，因此会产生对不法侵害结束时间的误判。在这种情况下，如果仅仅根据客观状况判断，不法侵害确实已经结束，似应成立事后防卫。但这对防卫人又是非常不公平的。对此，陈璇教授提出了误判特权的概念，包括三种误判类型：第一种是关于侵害存在与否的误判；第二种是关于侵害严重程度的误判；第三种是关于侵害是否持续的误判。其中，侵害是否持续的误判是指由于侵害人已经丧失了继续侵害的能力，或者侵害人已经自动放弃了侵害行为，又或者侵害行为已经实现既遂，故不法侵害在事实上已经结束，但防卫人误以为它仍在继续，从而在防卫意图支配下对侵害人造成了损害。对此，陈璇教授认为，应当坚持防卫人个人化的事前判断标准，肯定防卫人在误判不可避免的范围内享有误判特权。这一观点与对侵害时间的错误认识的处理原则的结论是相同的：如果对侵害时间认识错误具有过失的，应当以过失犯论处。如果对侵害时间认识错误属于意外事件的，不负刑事责任。在对侵害行为是否已经结束的误判不可避免的情况下，表明防卫人对这种认识错误没有过失，属于意外事件，因而享有误判特权。
（三）正当防卫的适当性
正当防卫的适当性是指正当防卫不能超过必要限度，如果超过必要限度则构成防卫过当，应当负刑事责任。在正当防卫教义学中，防卫必要性是经常使用的一个概念，我国刑法将正当防卫没有超过必要限度作为成立条件，因而防卫必要性似乎也可以代称防卫限度条件。然而，防卫必要性这个概念是存在歧义的，例如在讨论对轻微不法侵害能否进行正当防卫的时候，也会提及防卫必要性。这个意义上的防卫必要性是指能否进行防卫的问题，而不是防卫限度的问题。只有在防卫限度意义上的防卫必要性，才是成立防卫行为的基础上对防卫强度的要求。这个意义上的防卫必要性，其实就是防卫适当性。不具有这种适当性的防卫就是防卫过当。例如，德国学者指出，“任何防卫都必须是必要的。所谓必要性，是指为了制止攻击，基于客观的事前判断，防卫必须是适当的。具体而言，也就是要采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失。”在此，德国学者把防卫必要性直接界定为适当性，这是完全正确的。因此，相对于正当防卫的起因条件、时间条件和客体条件这些正当防卫成立的正当性条件，正当防卫的限度条件属于正当防卫成立的适当性条件。正当防卫的适当性是对防卫权的某种约束，避免防卫权被滥用。防卫权不同于其他权利，它具有暴力的属性，在国家垄断暴力的现代法治社会，个人在未保护个人法益或者维护社会秩序的特殊情况下，允许实行以暴力为手段的防卫权，应当受到严格限制，否则就会沦为私刑，反嗤社会秩序，并对他人个人权利造成侵害。因此，防卫权必须有其边界。逾越该边界就转化为违法，甚至犯罪行为。
在司法实践中如果认定正当防卫的必要限度是一个十分重要的问题，它关系到正当防卫与防卫过当的区分。我国1997年刑法关于正当防卫必要限度的规定，完整表述是“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任”。对于超过正当防卫必要限度的防卫过当，在我国刑法学界存在一体说与二分说之争。一体说认为，只有防卫行为的强度超过了“必要”的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必要的限度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的“行为过当而结果不过当”或“结果过当而行为不过当”的情形。二分说或者分立说则认为，将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。在以上两种观点中，笔者赞同二分说。从逻辑上来说，过当行为未必就一定造成过当结果，而过当结果也未必就一定是过当行为造成的。因此，只要承认行为过当和结果过当是可以分立的，则二分说就是合理的。根据二分说，在承认行为过当概念的同时，也承认结果过当的概念，只有当两者同时具备的情况下才能成立防卫过当。德国学者指出，“说防卫是不必要的，说的是防卫行为，而不是防卫的结果。也就是说，考察的是防卫行为的性质和方式。”根据这一论述，似乎在肯定防卫行为必要性的同时，却否定防卫结果的必要性。其实不然。这一论述只是说防卫结果必然是防卫行为造成的，因此防卫必要性的评价重点在于防卫行为。但这并不是说，防卫结果只能说防卫行为的附属，它不具有独立评价的意义。例如，德国学者举例指出，“即便是用开着保险的手枪实施的必要一击，也可以是正当的，假若这一给攻击者造成致命伤害的枪击是不小心而实施的话”。在这个例子中，防卫行为是必要的，但枪击的结果却是过失造成的，尽管结果是不必要的，该行为仍然成立正当防卫。由此可见，防卫过当可以分为行为过当与结果过当，由此推导出的结论就是：正当防卫的适当性应当从以下方面加以考察。
1.防卫行为的适当性
防卫行为的适当性是指防卫行为在程度上具有必要性与合理性。在符合正当防卫的正当性条件的情况下，需要进一步考察防卫行为的适当性条件。例如，赵宇正当防卫案就涉及防卫行为的限度认定问题。2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。对于赵宇的行为是否超过正当防卫必要限度，在对本案处理过程中存在争议。公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。由此可见，对于赵宇行为是否属于防卫行为，如果是防卫行为，则该防卫行为是否超过正当防卫必要限度，在公安机关和检察机关之间存在不同意见。当然，本案最终认定为正当防卫，认为赵宇的防卫行为具有适当性，没有超过正当防卫必要限度。本案的“典型意义”指出，“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当”。根据上述规定，防卫行为适当性的判断首先应当考虑防卫行为是否具有必要性。这里涉及对正当防卫必要限度中的必要性的理解，可以说，必要性是指防卫限度是为制止不法侵害所必须的，如果超过这种必要性就属于防卫过当。而且，根据我国刑法规定，只有明显超过必要限度才构成防卫过当。因此，即使超过必要限度，如果不是明显超过还是不能认定为防卫过当。
应当指出，防卫行为必要性的判断不能脱离侵害行为。因为防卫行为是对不法侵害的反击行为，因而两者之间具有对应性。防卫行为是否必要，在很大程度上应当参考侵害行为。在此，应当引入对比的方法，即在防卫行为与侵害行为之间进行对比，两者之间应当具有一定的均衡性。正如赵宇正当防卫案的“典型意义”所指出，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果考虑双方的力量对比。也就是说，防卫行为与侵害行为进行对比，是一种基本的判断方法。然而，两者的对比又不是机械的相等或者相同。例如，不能要求双方人数、工具、侵害程度完全相等，否则就是不均衡。笔者认为，根据正当防卫的立法精神，防卫行为的强度只有在一定程度上超过不法侵害，才能达到制止不法侵害的目的。因此，所谓防卫行为与侵害行为之间的均衡性，是在综合考虑双方各种情节的基础上，对防卫行为的适当性做出符合案件实际状况的判断。
在对防卫行为适当性进行判断的时候，应当坚持两个原则：第一是设身处地的事前判断方法，即应当回到防卫的特定情境，根据当时的情况做出判断，而不是进行事后的判断。第二是社会一般人的判断标准，即在对防卫行为适当性判断的时候，不能仅仅根据防卫人的认知进行判断，而是要结合社会公众的一般认知作出判断。
2.防卫结果的适当性
防卫行为的适当性只是判断正当防卫必要限度的一个维度，除此以外，还应当考虑防卫结果的适当性。这里涉及防卫结果在正当防卫必要限度判断中的地位和作用。在正当防卫案件中，通常都会在对不法侵害的反击过程中，对侵害人造成重伤或者死亡后果。在我国司法实践中，关于正当防卫必要限度的判断中存在较为严重的唯结果论的错误倾向。我国学者指出，“唯结果论的要害在于，赋予损害结果以过高的定罪权重，以损害结果的出现与否作为判定行为性质的决定性乃至唯一标准。它所体现出的是一种典型的结果责任的思维。”在正当防卫案件中，如果没有造成严重结果，当然也就不存在超过必要限度的问题。然而，不能反过来说，只要发生严重结果就一定超过必要限度。应该说，防卫结果只是判断是否超过必要限度的一个参考因素，但并不是决定性的因素。在发生严重结果的情况下，还需要考察结果是如何造成的，例如防卫行为与损害结果的因果关系、防卫人对损害结果的主观心理，以及损害结果对于制止不法侵害是否必要等各种因素。
值得注意的是，在正当防卫的情况下，侵害结果和防卫结果的现实形态是不同的。在大多数正当防卫案件中，侵害结果并不是以一种现实形态显示出来，而仅仅是一种造成结果的可能性，即侵害危险而不是实害。而防卫结果则都是以一种现实形态呈现出来，例如致人重伤或者死亡。在这种情况下，如果简单地将两种结果，即危害的危险结果与防卫的实害结果进行比对，则会做出对防卫人不利的判断，这也是在正当防卫案件中唯结果论之所以产生影响的原因之一。因此，在对防卫结果的适当性进行判断的时候，应当考虑侵害结果与防卫结果之间在形态上的差异。正如赵宇正当防卫案的“典型意义”所言，“在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性”。
3.防卫行为适当性与防卫结果适当性的统一
在判断正当防卫是否超过必要限度的时候，既不能片面考虑防卫行为是否过当，也不能片面考虑防卫结果是否过当，而是应当同时考虑上述两者。正当防卫超过必要限度是防卫行为超过必要限度与防卫结果超过必要限度的统一。防卫行为是否超过必要限度与防卫结果是否超过必要限度，这是两个不同的问题。在某些案件中，防卫行为超过必要限度，但防卫结果并没有超过必要限度；或者相反，防卫行为没有超过必要限度，但防卫结果却超过了必要限度。例如，在陈某正当防卫案（检例第45号）中，2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。对于本案，公安机关认为，陈某的行为虽有防卫性质，但已明显超过必要限度，属于防卫过当，涉嫌故意伤害罪。检察机关则认为，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，不构成犯罪。本案认定陈某防卫行为没有超过正当防卫必要限度的理由在于：“陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。”根据上述理由，在本案中，防卫结果虽然严重，但其防卫行为没有明显超过必要限度，因而仍然构成正当防卫而非防卫过当。由此可见，对于正当防卫必要限度的判断，应当从防卫行为是否超过必要限度与防卫结果是否超过必要限度这两方面加以考察，只有防卫行为与防卫结果同时超过必要限度，才能构成防卫过当。
服务司法实践 引领学术潮流
主 编 ：谢鹏程
副 主 编 : 邓思清 蔡巍 石磊
责任编辑：高磊 邵俊