《中国刑事法杂志》2023年第1期
目 录
专 论
最有利于未成年人原则适用的检察路径
童建明（3）
中国式刑事司法现代化的愿景
卞建林（16）
少捕慎诉慎押刑事司法政策专题
刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制研究
刘艳红（35）
推进少捕慎押三策
李昌林（55）
少捕慎诉慎押背景下裁量不起诉适用的发展与完善
谢小剑（72）
新型网络犯罪刑事司法专题
风险创设、 接受与诈骗结果的实现——兼论电信话术营销的刑法定性
童德华（89）
非法使用公民个人信息行为的刑法规制
彭辅顺（107）
数字足迹的规范属性与刑事治理
付玉明（125）
刑事诉讼中从第三方处调取生物识别数据行为的规制
郑 曦（142）
刑法理论
论刑法预防性立法与刑事完善程序正义的实现
姜 敏（158）
《中国刑事法杂志》2023年第1期
目录、摘要和关键词
·专 论·
最有利于未成年人原则适用的检察路径
摘 要：《未成年人保护法》 修改后确立的最有利于未成年人原则是构建和发展我国未成年人法律体系的 “帝王条款” , 对于未成年人检察工作具有方向性、统领性作用。应当从尊重未成年人权利主体地位、 处理涉及未成年人事项的普适性要求、 衡量各方利益时给予未成年人利益特殊优先考虑、广泛有效的制度与程序保障四个方面理解这一原则的内涵, 并将这一原则作为个案办理的权衡标准、 解释法律规定的重要依据、制度发展与体系建构的动力。在未成年人检察工作中贯彻与践行最有利于未成年人原则需要从推动理念更新、 促进双向保护、 提升综合司法保护质效、 促进 “六大保护” 协同发力和推进未检队伍自身建设等方面展开。
关键词：最有利于未成年人原则 儿童最大利益 检察监督 综合司法保护
作者简介：童建明，最高人民检察院党组副书记、 分管日常工作的副检察长。
中国式刑事司法现代化的愿景
摘 要：中国式法治现代化是中国式现代化在法治领域的集中体现，是中国式现代化的法治篇章。中国式刑事司法现代化是中国式法治现代化的基本要求、重要标尺和有力保障。中国式刑事司法现代化要体现法治现代化要求，具有司法现代化品格；要遵循司法客观规律，契合司法实践需求；要立足中国制度国情，传承优秀法律文化；要秉持全人类共同价值，借鉴海内外先进制度。实现中国式刑事司法现代化，要从刑事司法理念现代化、刑事司法体制现代化、刑事司法程序现代化、刑事司法能力现代化等四个方面着力推进。
关键词：中国式现代化 法治现代化 刑事司法现代化 刑事司法改革
作者简介：卞建林，深圳大学特聘教授。
·少捕慎诉慎押刑事司法政策专题·
刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制研究
摘 要：少捕慎诉慎押是一项以刑事程序法和刑事实体法共同价值为基础的刑事司法政策，在价值层面与规范层面均体现出以实质出罪实现人权保障的价值目标。深入贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，须在刑事一体化视野下通过无罪推定原则和罪刑法定原则的法治实践实现由入罪导向向出罪导向的理论转换，推进捕诉押的实质审查：通过“证明无可简化，证明有须充分”和“客观优于主观，标准优于随意”的规则构建实现对逮捕必要性的实质审查；通过相对不起诉和法益侵害性的有效运用实现对起诉必要性的实质审查；通过对羁押—刑罚相当性和罪刑法定原则的具体适用实现对羁押必要性的实质审查。基于刑事一体化的实质出罪机制的构建，有利于更好落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。
关键词：少捕慎诉慎押 社会危险性 相对不起诉 羁押必要性 实质出罪
作者简介：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授。
本文系国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目编号：21&ZD209）的研究成果。
推进少捕慎押三策
摘 要：少捕慎押是少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要组成部分，适用于所有的强制措施。公检法机关应当树立尊重和保障被追诉人人身自由意识，端正适用强制措施目的，从三个方面协同推进少捕慎押。一是依法优先适用取保候审，着力克服适用取保候审遇到的障碍，从源头上减少逮捕的适用。二是严格依照法定条件和程序，创新工作机制，防止拘留演变为羁押措施，在提请批准逮捕、决定逮捕过程中做到少捕。三是落实办案机关撤销、变更、解除强制措施的职责，正确处理羁押期限与办案期限的关系，从严把握延长羁押期限、重新计算侦查羁押期限的条件，保障被追诉人申请变更、解除强制措施和申请取保候审的权利，真正实现慎押。
关键词：少捕慎诉慎押 强制措施 人身自由 取保候审 逮捕
作者简介：李昌林，西南政法大学人权研究院教授。
本文系国家社科基金项目“出罪规范适用问题研究”（项目编号：20BFX060）的研究成果。
少捕慎诉慎押背景下裁量不起诉适用的发展与完善
摘 要：近两年，我国裁量不起诉适用明显增加，案件所呈现的特点包括：不起诉裁量的罪名以轻罪为主，非常集中；轻罪罪名案件的裁量不起诉率并不高；一般只有认罪认罚的案件才能作裁量不起诉决定；不起诉裁量的理由主要表现为犯罪情节轻微及刑事和解。犯罪结构变化，轻罪占比明显增加是裁量不起诉增加的实体条件；少捕慎诉慎押刑事政策是裁量不起诉增加的政策条件；最高人民检察院的力推是裁量不起诉增加的主体条件；认罪认罚从宽制度改革是裁量不起诉增加的程序条件。然而，我国裁量不起诉仍有很大的提升空间。充分行使裁量不起诉权是强化社会治理效能的手段，是贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的需要，还有助于实现刑事裁量权的合理配置，提高诉讼效率。为进一步以慎诉理念合理激活裁量不起诉的适用，我国应当完善内部管理机制；扩大解释裁量不起诉条件中的“犯罪情节轻微”；要以《刑法》第37条作为合理扩大裁量不起诉适用的刑法依据；考虑修法扩大附条件不起诉的范围；引入公共利益考量作为裁量不起诉的权衡标准。
关键词：少捕慎诉慎押 不起诉裁量 轻罪 认罪认罚
作者简介：谢小剑，江西财经大学法学院教授。
本文系国家社会科学基金项目“‘少捕慎诉慎押’刑事司法政策实施制度研究”（项目编号：22BFX055）的研究成果。
·新型网络犯罪刑事司法专题·
风险创设、 接受与诈骗结果的实现——兼论电信话术营销的刑法定性
摘 要：在诈骗罪的传统行为构造中，还有三个问题没有解决，导致实务中将绝大多数电信话术营销当作诈骗处理。首先，诈骗罪的规制范围及其行为构造必须建立在与财产和经济犯罪的体系性解释之上。一方面，诈骗罪的行为人和被害人之间通常存在实现交易的主观意愿，盗窃罪则不存在这一主观意愿。另一方面，在诈骗罪中，一方的交易意愿落空；在欺骗性经济犯罪中，交易则完全实现，核心问题在于作为交易标的物的产品品质不符合规定。因此，如果虚假信息与交易标的物的客观真实性无直接关系，而只是涉及标的物的功能，就不宜认定为诈骗罪。其次，欺骗行为必须创造被害人自主、错误交付财物的风险，虚构身份、未来事实并不必然创设诈骗的风险。最后，当被害人存在错误的时候，应根据不同情况进行类别化的处理。认为非理性被害人也应受到保护的主观标准说，容易造成牺牲社会发展保全不理性交易的后果。涉及标的物性能的欺骗性交易以及对赌性交易，可归属于生产、销售伪劣商品罪或者其他犯罪。诈骗罪会借助新的技术以新的形式表现出来，当前诈骗罪的司法认定存在过于泛滥的情况，特别是将电信话术营销一律以诈骗罪处罚的做法值得反思。
关键词：诈骗罪 欺骗性经济犯罪 交易真实性 社会相当性 风险分担
作者简介：童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授，中南财经政法大学刑事合规研究中心主任。
本文系国家社会科学基金重点项目“中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究”（项目编号：18AFX013）、最高人民检察院检察理论研究课题重点项目“数据资产刑事司法保护研究”（项目编号：GJ2022B12）的研究成果。
非法使用公民个人信息行为的刑法规制
摘 要：在非法使用公民个人信息行为如何纳入刑法规制的问题上，存在解释论与立法论、合设模式与分设模式、重罪模式与轻罪模式的选择。非法使用公民个人信息行为是指不存在公共利益、突发公共卫生事件、紧急情况等法律法规规定的特定情形，行为人违反法律法规规定的知情同意规则或者个人信息处理的目的、方式，使用已经掌握的他人个人信息实现其特定目的的行为。该行为与侵犯公民个人信息罪等涉个人信息犯罪的构成要件行为（流转行为）不同质，且侵犯的法益具有独立性，故不能通过刑法解释而应通过刑法立法将其入罪。非法使用个人信息行为侵害的法益是个人信息使用决定权，不同于侵犯公民个人信息罪的保护法益（个人信息流转决定权），其社会危害性程度也与侵犯公民个人信息罪有别，不宜将其作为侵犯公民个人信息罪的行为类型予以规制，应对其单独设罪配刑。非法使用个人信息行为入罪配刑应采重罪模式还是轻罪模式，应考虑行为的社会危害程度、刑法分则已有的立法逻辑等因素。基于我国刑法针对特定对象的非法使用行为入罪配刑的立法逻辑等考量，对非法使用个人信息行为入罪配刑宜采轻罪模式。
关键词：使用型犯罪 侵犯公民个人信息罪 同质解释 轻罪治理
作者简介：彭辅顺，湖南大学法学院教授。
本文系湖南省哲学社会科学基金一般项目“《民法典》视域下侵犯个人信息行为的刑法规制体系构建研究”（项目编号：21YBA021）、国家检察官学院2021年度科研基金资助一般项目“刑行交叉问题的理论与实践”的研究成果。
数字足迹的规范属性与刑事治理
摘 要：数字足迹是动态的数据信息。数字足迹的非竞争性和非私密性，使传统以控制为核心的信息保护模式难以为继。基于算法技术的应用发展，数字足迹日益呈现出“公共法益”和“私人法益”的二元向度，并在此基础上延展出多项细分的具体法益。在刑事立法论层面，由于专门数据治理条款和隐私保护条款的缺失，目前数据法益主要限定为“计算机信息系统数据”“公民个人信息”“直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施的相关数据”以及“与药品注册相关的数据”等四类，范围狭窄，缺少对数字足迹等动态数据信息的保护，需要增加规范供给、设立新罪。在刑事解释论层面，侵犯公民个人信息罪的适用，应当限于实质侵害信息自决权的行为。数据流转下的数据财产权保护，唯有在实质侵害公民信息自决权的场合方能纳入该罪规制范围。
关键词：数字足迹 信息自决权 数据财产权 侵犯公民个人信息罪
作者简介：付玉明，西北政法大学刑事法学院教授，西北政法大学刑事法律科学研究中心主任。
本文系国家社会科学基金一般项目“自动驾驶事故风险的刑事治理研究”（项目编号：22BFX049）、陕西省教育厅专项科研计划项目“社会转型期下的公共安全与刑法控制”、陕西省刑事法学青年创新团队建设项目的研究成果。
刑事诉讼中从第三方处调取生物识别数据行为的规制
摘 要：刑事诉讼中，公权力机关从商业机构或社会管理部门等第三方处调取生物识别数据已不鲜见。出于预防和打击犯罪、提高诉讼效率的需要，这种行为具有一定的必要性和合理性，也得到了相关判例和成文法的支持。但此种行为也存在风险，主要包括对侦查权力的制约力度减弱、审查证据能力存在困难、个人数据权利易受到损害。为防止调取生物识别数据权力滥用，降低潜在风险，有必要确立实施此种行为的基本理念，秉承目的限制和最小侵害原则，强化权力制约监督；设置从第三方调取生物识别数据前的个案审批与司法审查，逐步完善司法令状制度；加强调取中的酌情告知与数据安全保障；强化调取后的个人数据权利保护。
关键词：刑事诉讼 生物识别数据 数据权利 数据安全
作者简介：郑曦，北京外国语大学法学院教授。
本文系北京外国语大学本科教学改革与研究项目“涉外法治人才培养中的问题与对策研究”（项目编号XJJG202102）的研究成果，并受北京外国语大学卓越人才支持计划支持。
·刑法理论·
论刑法预防性立法与刑事完善程序正义的实现
摘 要：完善程序正义是刑事正义的重要价值，其实现依赖于作为正义“输入端”的刑法立法和作为正义“输出端”的刑事程序共同作用。从实体维度看，完善程序正义依赖立法所设之罪具有形式不法与实质不法的统一。刑法立法与风险社会互动的反映和重塑关系，使预防性立法应运而盛。预防性立法设置的某些预防型犯罪，过度前移设罪位置而使其构成要素简化。这不仅使其与拟阻止的严重后果脱离了规范联系，影响和重塑了实体刑法的框架和格局，而且对刑事程序产生了巨大影响。尽管预防型犯罪要素的简化对刑事程序有积极意义，但因某些要素的消解使其缺乏实质不法，由此导致完善程序正义无法实现。要消除实现完善程序正义的障碍，预防性立法应保证所设之罪具有实质不法与形式不法的统一，且通过具体要素体现出来。为保障完善程序正义的实现，预防性立法应适用于重大法益领域，被惩罚的风险行为应已具有侵害性且与拟阻止的实害结果具有高概率的因果关系，行为人应具有主观可责罚性，并且应根据行为类型构建与拟规避的实害结果之间的规范联系。
关键词：预防性立法 完善程序正义 形式不法 实质不法
作者简介：姜敏，西南政法大学外国与比较刑法研究中心教授。
本文系西南政法大学学科建设项目“中国特色刑法学话语体系的贡献和当代建构研究”（项目编号：XK202201）、国家社会科学基金重点项目“全球视野下的刑事责任年龄制度研究”（项目编号：21AFX011）的研究成果。
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主 编 ：郭立新
副主编 : 邓思清 蔡巍
责任编辑：高磊 邵俊