隐藏在公司章程指引中的那些“小自由”
公司章程被称为公司的“宪法”，是公司规范运作的核心组织大纲。为促进上市公司规范运作，中国证监会早在1997年就发布了有关《上市公司章程指引》（以下简称“《章程指引》”）的通知，后又于2006年、2014年和2016年进行了数次修订。
根据证监会相关规定，《章程指引》的适用具有较强的强制性和一定的灵活性。一方面，所有上市公司应当按照《章程指引》注释部分的解释和说明，参考《章程指引》正文部分的规定和要求，在其公司章程中载明《章程指引》正文部分所包含的内容。首次公开发行股票的公司，在其向中国证监会报送申请材料时，其公司章程（或公司章程草案）的内容，应当按照《章程指引》及相关通知的要求起草或修订。另一方面，上市公司可以根据具体情况，在不违反法律、法规的前提下，在章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。
实践中，大家普遍感觉比较复杂的正是如何在不违反法律、法规的前提下增加或修改公司章程。以近年来广受关注的“反收购条款”为例，2016年“宝万之争”后，为防御所谓的“恶意收购”，守住控制权，数百家上市公司围绕修改公司章程做文章，在章程中规定各种反收购条款。据中证中小投资者服务中心研究梳理，不少公司章程反收购条款突破了《公司法》和《章程指引》的规定，额外提高持股比例或设置持股期限限制股东权利、增设股东的披露义务、增加公司收购特别决议、设置超级多数条款、限制董事结构调整、赋予大股东特别权利、设置金色降落伞计划等。[注]上述这些反收购条款一经披露，通常都会引发市场的高度关注乃至监管部门的问询。其中绝大部分内容都由于无法充分证明合法性，最终要么被上市公司自行调整，要么被股东大会直接否决。
那么，如何能在不违反法律法规的前提下，灵活制定章程服务上市公司需要呢？这一期的小多课堂，小编就和大家一起挖掘下那些埋在《章程指引》必备内容中可以合理利用的小自由！
召开股东大会的地点
《章程指引》第四十四条规定，公司章程可以规定召开股东大会的地点为公司住所地或其他明确地点。这个“其他明确地点”就赋予了上市公司确定股东大会召开地点的自主权。目前，各家公司对召开股东大会地点的规定主要有以下写法：1.在公司住所地或公司所在城市；2.股东大会通知载明的地点；3.原则上在公司住所地，也可以在董事会或者会议通知确定的其他地点；4.区分年度股东大会与临时股东大会，年度股东大会召开地点为公司住所地或公司所在城市，临时股东大会召开地点为公司所在城市或董事会指定的其他地点。
提示：参加现场股东大会既是股东行使权利的重要方式，也是公司做好投资者关系管理，促进股东近距离了解公司及其管理者的有效平台。因此公司章程对召开股东大会地点的规定，需要留有一定的灵活性，以兼顾股东参会以及向股东展示公司发展成果的便利性。
2
新任董事、监事就任时间
《章程指引》第九十三条规定，公司章程应明确，股东大会通过有关董事、监事选举提案的，新任董事、监事就任时间的确认方式。
小编总结了各家公司对新任董事、监事就任时间的规定，主要有下列两种：
1.以股东大会通过新任董事、监事的决议为前提条件，灵活规定具体的就任时间，比如股东大会决议通过之日或次日、股东大会决议中指明的时间、股东大会结束之时等。
2.涉及换届改选时，增加原董事、监事任期届满这一条件，新任董事、监事就任时间为股东大会决议通过之日或上任董事、监事任期届满之日，或者以前述两个日期在后者为准。
提示：不论具体采用哪种方式确认新任董事、监事的就任时间，都绕不开股东大会通过新任董事、监事的决议这一必备条件，因为股东大会的法定职权就包括选举或更换董事、监事（职工代表除外）。
3
职工代表董事
《章程指引》第九十六条规定，公司章程应明确本公司董事会是否可以由职工代表担任董事，以及职工代表担任董事的名额。这一规定授予了上市公司自主决定设置职工代表董事及其具体名额的权利。
提示：一是上市公司职工代表董事以及兼任高管职务的董事总人数不得超过公司董事总数的二分之一；二是职工代表董事是由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生后，直接进入董事会。
4
董事会临时会议的通知方式
与时限
《章程指引》第一百一十六条允许公司自行规定董事会临时会议的通知方式与通知时限。
1.就董事会临时会议的通知方式，各家公司规定了书面通知、通讯通知、专人送达、信函、传真、口头通知等多种方式。
2.就董事会临时会议的通知时限，多数公司规定正常情况下需提前5日，也有公司规定提前3日或2日。部分公司同时规定在紧急情况下可以随时通知，不受正常情况下的通知时限限制。
提示：区分正常情况和紧急情况分别规定不同的通知时限，能够保障公司有效应对突发状况，大家一定要留意这一规定，并完善有关紧急情况的约定。
5
董事会决议表决方式
临时会议举行方式
《章程指引》第一百二十条允许公司章程自主确定董事会决议的表决方式，主要有记名投票表决、不记名投票表决、举手表决、签字表决（在决议上签字）等，并允许董事会临时会议采用章程规定的其他方式进行。
对于董事会临时会议的举行方式，大部分公司章程都规定可以通讯方式进行并作出决议，由参会董事签字。
提示：与自主规定董事会临时会议通知方式的目的类似，上市公司自主规定董事会决议的表决方式与董事会临时会议的举行方式，也是保障公司在合规前提下高效决策的重要措施。
6
其他高管人员的人选
《章程指引》第十一条和第一百二十四条规定，公司可以根据具体情况，在章程中规定属于公司高级管理人员的其他人选。
对很多上市公司而言，在经理、副经理、财务负责人、董事会秘书等法定高管人员外增加高管人选，能够更好地契合公司的发展战略或管理架构，有利于公司建立和完善员工激励与约束机制。比如有的上市公司章程就规定，总工程师、总经济师、总法律顾问、总会计师等为公司高管；有的技术研发型公司章程将技术负责人、研发负责人等列为公司高管；有的规模较大的公司章程将总经理助理、执行总裁、内审负责人等认定为高管等。
提示：上市公司高管在行为规范等方面负有特别义务，这些义务不仅适用于法定高管人员，也同样适用于章程规定的属于公司高管的其他人选。
小 结
1.《章程指引》对公司可自主决定的内容大多有明确规定。例如《章程指引》正文以“【】”标记的内容，一般是需要公司根据规则要求或者自身实际确定的事项；另外，正文与注释中规定“公司可以在章程中确定……”的内容，也是公司可以自主确定的事项。
2.自主决定事项不能违反强制性规定。遇到规则中含有“必须”“应当”“不得”“禁止”等字眼又想突破的，尤其需要谨慎。
3.自主决定事项服务于公司经营管理需要，可以有助于保护公司和股东利益，但也一定要把握好灵活性与合规性和可操作性的关系。灵活不等于可以任性而为，不等于无限制的自由裁量权。
[注]《投服中心：违反法律的反收购条款当属无效将视情况行使股东诉讼权》，中证网，http://www.cs.com.cn/sylm/jsbd/201705/t20170524_5296201_1.html。
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