北京大学教授 周旺生：目前中国法治的基本态势（下）

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另一个实例是妇女权益保障法的有关规定。当年我应邀参与妇女权益保障法草案稿的一个讨论会。会前我一直认为制定妇女权益保障法的必要性是不大的，因为今日中国妇女未必就是弱势群体，她们在家庭生活中往往雄踞一方、很牛的，在社会生活中也往往指点江山、叱咤风云。你把妇女当作弱势群体加以特殊保护，这实际上是从根本上对女性不尊重。更重要的是，从来就没有听说有哪位妇女因为不制定妇女权益保障法就不想活、要跳楼了，这种立法没有生活根据嘛。在立法力量非常有限的情形下去制定妇女权益保障法，是浪费资源，至少是不得要领的。但有关方面要立这个法，恐怕也关乎政绩、业绩吧，有什么办法。找我去开会，那也得去。我在进城开会的路上看了那个草案稿。不看就算了，一看特别愉快，因为很多条文都很好玩，甚至很荒唐，给人印象很深刻。比如其中有个规定：“妇女应当自尊、自信、自立、自强”，姑且可以简称“四自”。我在发言时针对这一规定指出：其一，这一规定把法和道德的界限搞混了，“四自”属于伦理道德方面的要求，写到法里面，就违背了法的本性。其二，这一规定要求过高，办不到，而办不到的事情是不能写到法里去的。为什么办不到呢？因为这个规定违背女性的天性。一般妇女一天两天、一周两周做到“四自”是可能的，优秀的妇女一两个月做到“四自”也未可知，特别优秀的妇女，比如全国妇联的领导，一两年做到“四自”甚至也不是没有希望。但你想让全国妇女一辈子都保持“四自”，这绝对办不到。因为女性是有诸多天性的，其中一个天性可能大家都比较熟悉，那就是爱撒娇。撒娇是什么行为？从一定意义上说，撒娇的过程往往就是不大讲理的过程，就是把黑白秩序搞乱的过程，也就是违背“四自”的过程。当一个妇女在她的丈夫、朋友、情人、领导者或其他主体面前撒娇撒得很猛的时候，我们男人能够把这种法律条文往外一扔，说为了避免你违反“四自”的法律要求，我不得不终止你目前的撒娇行为？我们能做得出来吗？反正我是没有这个勇气的。其三，你这个法的主旨和重心在于保障妇女的权益，你还没有怎么保障，却对妇女提出这么高的要求，显然违背了制定该法的初衷。法还没有对男人提出这么高的要求，怎么能先对妇女提出这么高的要求呢？你这个法到底是要保障妇女还是要把妇女桎梏死呢？只要有这个规定，妇女权益保障法不就存在着精神分裂的状况吗（此时妇联的同志在旁边嘀咕：“说我们的法精神分裂，我看你才精神分裂呢！”）？其四，既然你对妇女提出这么高的要求，那就是她的法律义务，那你同时就要规定如果妇女违背“四自”就怎么办她，也即规定后果模式，使制度得以完整，从而保障其有效实行。可你只有“四自”的要求，却没有如何办的下文，这怎么实行呢？其五，如果你立法者胆子真够大，在规定妇女应“四自”的同时，进一步规定如果不“四自”就怎么办她，那我要提醒一下：“法不责众！”几乎所有妇女都难以做到的事情，你能规定的了吗？还有，其六，什么是“四自”，日常说说可以，写进法律就很难准确把握其涵义。比如，我正在写文章，夫人站到我面前对我怒目而视，我就纳闷了：这是她在履行法定的“四自”义务，还是我做错了什么事情惹她发毛了？我作为法律专家尚且搞不清楚，老百姓能够清楚吗？而不清楚其意思，又怎么实行呢？后来这一规定由“应当”“四自”改为“鼓励”“四自”，似乎好一些。但实际上仍然是不行的。什么叫“鼓励”？鼓励就是你看着办吧，你爱“四自”那最好，你不“四自”就随你去了。这样的法律规定是有质量的吗？所遗憾的是，在今日中国法律、法规、规章中，此类规定有何止千百呢？

最后我还举一例以说明我国法律制度中的文字质量问题。我国法律、法规和

规章的语言文字毛病非常突出。不仅一般法律，甚至宪法里面，也有较多语言文字问题。比如，宪法规定：“保卫祖国、抵抗侵略是公民的神圣职责。”这个规定至少表明：其一，这里不能使用“职责”二字。职责是同职权相对应的概念，通常都是国家机关、公职人员和有关集体主体才有职权、职责问题；对公民通常则只能讲权利、义务。其二，这里也不能使用“神圣”二字。立法技术方面有个常识性基本规则，即同一个概念要用同一种方式和同一种语言文字来表现，这同从事文学创作和写作论文不一样，在后一种情况下，同一个概念往往需要用不同的方式和语言文字来表现。宪法里面有那么多职责，你偏偏在这里使用了“神圣”这样的文学修饰词，你不就等于说其他那些职责都不神圣吗？再如，宪法里面还规定：“公民有劳动的权利和义务”，“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。世界上哪个国家要在宪法里面规定劳动是公民的权利和义务，那是要有很大的胆量的。从语言文字角度来说这里有一系列问题：其一，把权利和义务在同一个条文里面规定，就违背了立法技术方面的一个基本准则，即一个条文只能表达一个意思的“一条一意”准则，因为权利是一个意思，义务又是一个意思。其二，这里为什么要说劳动是“光荣的职责”呢？宪法里面规定的那么多的职责难道都是可耻的吗？中国的老百姓是非常之好的，也非常好管理的。如果我们的老百姓懂得一些法律知识或稍微明白一点的话，我们的国家机关，特别是我们的领导者们恐怕就不好办了。假如你要他下岗，他就可能会援引这一条文表示同你理论：劳动是宪法给我们规定的职责，要我下岗，就是剥得我劳动的先决条件，使我失去劳动的机会，就等于置我于违宪的境地，而违宪是最大的违法，这是我绝对不能答应的。总书记说，宪法是最重要的。何况劳动是宪法规定的”光荣职责”，我们这些人一向是饿死是小，失节是大，让我们没法劳动，那就等于是让我们成为可耻的人，我一万个不答应！如果要我下岗，先给我安排新的劳动机会！否则，我就把被你要求下岗的职工召集起来，拿着宪法条文和总书记讲话到法院去告你们。如果下岗职工真的这么干，这样援引宪法条文拒绝下岗，我们的企业、国家机关或领导者将何以回应呢？

（五）法的质量说到底是人和体制的质量问题

以上就是我们法律制度的现实的质量现状。

为什么会有这种质量状况？最主要和最直接的原因在三个方面。

一是体制问题。在现行立法体制和其他相关体制之下，比如在目前全国人大存在会议少、会期短、代表人数多、代表主要为兼职的体制之下，法的质量是必然受到负面影响的。

二是立法者的质量问题。立法在很大程度上是一种科学和技术含量很高的事情，应由专家，至少也得由内行来担纲。但在我们这里，立法被看作工作，工作当然是任何人都可以边干边学的。在这样的情形下怎么可能保证质量呢？所以我在1999年那个座谈会上就说过：法律、法律制度的质量问题，说到底是人的质量问题。如果搞法的人质量有问题，不可能指望他搞出一个有质量的法。假如说作为领导法治建设的人们，在百忙中很难拿出足够的时间研究和学习具体的法律问题，这是不难理解或可以另当别论的，但直接站在制定法律和运用法律第一线的人们则必须是内行。他们未必都须成为专家，但他们必须是内行。不能把一个外行放到这样重要的岗位，然后让他慢慢干，干到好长时间以后才成为内行，那样成本就太大了，问题就多了。但事实上，在中国现时情况下，就是这样每日每

依法行政则还需要通过长时间的不懈努力才能变为现实。又由于政府手中掌握着权力，同政府打官司，在很长时间里被认为是很不正常的情况，政府官员，特别是政府领导者，如果作为被告被诉诸法律，他们会把这看成难以接受的莫明其妙的事情。到目前为止，还没有哪个省部级官员站在法庭上作为被告出现过。不是说生活中就没有这种案件、没有这种必要，而是目前中国的现实生活中还不可能出现这种情况。鉴于行政法更多是同政府的权力交织在一起的，学界一些治行政法的学者似乎也经常觉得自己跟着沾光，他们情绪很饱满，以为自己是在做很牛的学问。他们自夸行政法是后起之秀。但这种自夸是很不准确的。我同有的行政法学者说过：行政法“后起”是事实，原来哪有你呀！“之秀”就谈不上了。如果一定要说“秀”，这“秀”字前面则须加上金字旁。行政法的毛病甚多，质量尤差，可能是目前各部门法中质量偏差的部门法。

最后，必须讲到宪法的实行状况。新中国的宪法是1954年诞生的，但时隔不久，最高人民法院便向全国其他所有法院下文，规定今后不得引用宪法作为办案的根据。自那时起，除了前几年齐玉苓案件外，中国宪法一直未能进入司法或诉讼领域，违宪的法律责任一直不能得以追究。稍有法律常识的人都知道，一个法律如果被排除在诉讼领域之外，这个法律就不是真正意义上的法律；一个法律如果不准被法院用来作为办案的根据，这个法律也就同真实的法律生活隔绝而无所谓实行不实行的问题了，也因此就不存在实行的好坏问题了。在法治国家和地区，比如在美国和欧洲，你要问什么是法律，人家会对你说：法律就是法官的判断，法律就是法官的预期，法律就是判决的结果等等。如果你进一步问：我手里拿的这本法律汇编里面的东西不都是法律吗？人家会回应你说：哦，那是纸上的法律条文，它需要经过运用才能变为真实的法律。由于中国宪法不被允许进入诉讼领域，不能作为办案的根据，它是不是真实的法律和有没有在实际生活中加以实行的可能性都是问题，也就自然难以评断其实行的好坏了。我在谈到民法典的编纂问题时曾说过，像民法典这样重大的法律是必须写好的，因为它一旦制定出来，你想不用它都不行，它同几乎每个人的实际生活都真切地相关，如果没把握写好那就不如暂时不制定。至于宪法，虽然是最重要的法律，但如果并不用它，在写法上即使有毛病或不理想，也不要紧。当然，这是比较消极的话，宪法总有一天也会正式进入诉讼领域，违宪的法律责任终究也会得以追究，因此也应当写好些。

（三）中国法之难以实行的主要原因在哪里？

以上情形表明，中国现时期法的实行的局面是非常严重的。这方面的问题不解决，所制定的法律，所设置的法律制度，就难以实现其价值，有的就几同虚设，法制的完备和法治国家的建立，就都难以实现预期的目的。为此，需要探清法之难行的根源，以明救治之策。

那么，主要问题在哪里呢？

其一，中国法的质量很成问题，有很多不合格产品甚至伪劣产品。它们是笨法，它们先天不足，它们无法有效实行。这一点我在前面已经说过。

其二，政府抢占了司法机关在法的实行方面的地盘。法主要是规定权利和义务的，如果你的法定权利比如你的合法财产权被人侵犯，你本人无所谓，那么一般就没人管这事。如果你不愿意被人侵犯，你可以根据现行法律制度向有关国家机关、社会组织甚至是特定个人提出诉求，要求解决问题。被你提出诉求的这些

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主体就应根据法律规定做出必要的回应，解决你的问题，维护你的法定权利和追究侵权者的法律责任。在这一过程中，所有参与解决问题的主体，尤其是司法机关，都是执法主体。也就是说，没有也不应当有所谓的专门执法主体。但在中国，偏偏把政府作为专门执法主体来定位，只有政府才是执法主体。所谓执法、执法主体、执法大队、执法大检查、执法为民等等，充斥于媒体、耳际和实际生活之中，而此类说法和现象在法治国家是难以寻觅的。

应当指出，在现代社会，主流的理念之一是“大社会小政府”。就法与政府两者之间关系而言，法主要应当是政府用来服务社会、保障社会和规范自身的制度根据、制度途径和制度手段。如果把政府定位为专门的执法主体，那就意味着政府是站在法之上的，法是政府用来管制或管理社会的工具。政府是掌握权力的，政府只要是专门执法主体，就意味着权力站在法之上。而权力站在法之上，这就不是法治状态。这就同现代社会的基本理念，特别是同现代法治的基本理念相背离了。到目前为止，中国的法律绝大多数都是政府的法律，不仅主要由政府起草和提案，而且由政府作为专门的执法主体来执行。行政法规和行政规章更不消说了。有人说，这种做法，等于是让地主搞土改。这样说是否合适姑且不论，但它的逻辑思路确实是对的。法治的要害是要用法解决权力资源的配置和调控问题。你现在让权力的握有者掌握法律、法规和规章来管制社会，这能把权力控制得住吗？这不就等于让地主自己来搞土改吗？这是肯定有问题的。

从法和法律实际生活的事实看，也确实问题多多。比如，你看看中国法律的名称就知道这是些什么法了：“城市房地产管理法”、“土地管理法”、“税收征收管理法”、“出境入境管理法”，如此等等，都直接宣称是管理而不是以服务和保障为重心的。这些法本来就是要形成各相关方面的法律制度，而制度应当是中性的，把它们称为“城市房地产法”、“土地法”、“税收征收法”、“出境入境法”就很好，可事实上它们的名称偏要赫然突出“管”字，一看就是政府手中的管制工具。这种以管制为目的的法，同旧时代的法有什么实质上的不同呢？如何能够获得广泛和深厚的社会基础呢？而缺乏广泛深厚的社会基础，法又如何能够得到人们的自觉拥戴和遵守呢？

再看执法大队或城管大队怎么执法就知道中国执法实践是什么情况了。他们主要不是通过服务和保障的方式，而是用完全另外一种套路来执法。他们胳膊上戴着袖章，好多时候连袖章都懒得带，在一个月黑风高的夜晚，甚或在光天化日之下，杀奔到你的摊位面前，对你抄检一番。抄检出你有问题当然是你罪有应得，你没有任何问题，执法队员也不需要负任何责任，不仅不负责任，还可以训你一通，说你今天没有问题不等于你一直没有问题，要你当心着，别撞到他的枪口上，然后扬长而去。这就不能不引发许多触目惊心的反抗性事件。怎么能这样执法呢？这样执法又如何能够使人心悦诚服地自觉守法呢？

基于这些情况，如果有人问我：中国法治到底哪天能实现，我的回答就是：那要具备若干条件，其中一项重要条件就是，哪天政府部门不再是垄断全部执法的专门的执法主体，而是像今天的政府部门正在大幅度地退出经济领域从而变原先的计划经济为市场经济，那一天中国法治就差不多了。所遗憾的是，这一点，中国学界目前只有我一个人谈到，而实际部门尚无人论及。看来，对这一天的到来，需要有很大的耐心。

其三，司法偏于弱势。法要得以有效实行，作为最主要的法的实行主体，司法主体须是强势的。但在中国的国家机构和国家权力结构中，司法是弱势的。首先，它没有财权。其次，它没有人力资源的权力。再次，它目前仍然存在较严重

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的腐败情形。复次，它不独立。最后，司法者的素养尤其是专业素养亟待提升。

这里需要就司法独立略作专门陈述。司法须独立是由司法的性质所内在规定的。司法就好比是裁判，裁判如果不独立，那不就像中国足球场上的黑哨吗？怎么可能完全实现司法公正呢？但中国的法院，内部有审判委员会，法官不过是前台的表演者；外部既有检察机关的监督，又有政法委员会的领导；旁边还有人民代表大会的监督。这些都是中国的特产，有这些因素在，现在也只能尽可能做到司法机关依法独立办案，而真正实行司法独立尚需进一步努力创造条件，近期还确实难以实行所谓司法独立。所以前两年我在一个场合为法官们讲课时，法官们提出要我讲讲司法独立，我就和他们开玩笑：还没有司法独立就腐败成这个样子，要是真独立了，那不乱得更不成样子？我以为，现在还没有到具备实行司法独立条件的时候。

这里也需要就司法者的专业素养有所陈述。中国司法之所以是弱势的，实同司法者方面的专业素养普遍需要提升有直接关系。有一个情况很可以说明这一点，那就是前些年全国十佳法官和十佳检察官当选后，喜好在媒体上露面、发言，比如说他们是在经历了跌倒了、爬起来、再跌倒、再爬起来的过程后，才终于成长为十佳法官或检察官的。我认为这些言论实际上等于是严重泄露国家机密。并不是什么领域都可以跌倒了再爬起来的，像司法、食品、医务、牛奶之类的领域，就是不允许的。在司法领域跌倒了，不就是办错案了吗？还爬起来？不能容忍的是，还允许你再跌倒？尤其不能容忍的是，还能让你还再再一次爬起来，以至于成长为十佳法官或检察官？当你这样在媒体上发表这种高论时，你不等于是向世界人民公然宣告：中国最好的法官或检察官，原来就是由法盲通过办错案跌跌撞撞地混出来的吗？这不是泄露国家机密又是什么？治你罪又何妨？十佳法官和检察官尚且如此，其他法官和检察官需待提升专业素养还难推想吗？

这些情形足以表明中国司法的弱势格局了。这种弱势格局如果不予以根本改变，中国司法在法的实行方面何以实现与政府强势的角色转换，亦即何以担当法的实行的最重要角色呢？

其四，中国法之难行，学界也难辞其咎。法学的特质在于它是经世致用的学问，法学本应成为法治建设的精神牵引，但迄今中国法学难以担当此任。许多学者严重脱离法律实际生活，把很大的注意力放在三百年没人研究也不会有问题的那些所谓的研究课题上。那些课题可以也需要有人研究，但学界的主力不能放在那里。然而我们学界的主要力量在很大程度上正是投放在那里。假如有人研究某个政府部门的规章制度需要改善，这在学界是难以被视为有学术价值的。但假如有人写一篇文章，说希腊时代某人提出某个看法，中世纪某人对这个看法提出两点见解，近代某人对两点见解中的第二点提出了三点批评，当代某人又对三点批评的第三点提出了四点质疑，这样的文章，就会被学界普遍视为有学问、有学术、有价值。本来是画鬼容易画人难，但现在却是画人还吃力不讨好。所多人就去画鬼了。这样产生出来的理论学说，如何能够有效推进法的实行并进而服务法律实际生活呢？

法学同生活相疏离的情形，也表现为相当数量的学者和学生终年喜好“倒勾”。他们在研究和学习中，不大注意基本问题、基础问题和常规问题，不喜欢练习基本功，而总是喜好猎奇，喜好搞“不同凡响”，喜好那些又远又怪又奇的很“酷”的问题。你要问他中国的法官这些年来主要都是根据哪些法律办理案件，中国的二百多个法律究竟在事实上被法官们适合过多少个，换言之，中国的法律究竟在多大程度上实现了司法化？像这样一类的现实的他不应当不知道的问题，

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他是难以作答的，甚至全然无知的，更不消说指望他就这样的问题说出子丑寅卯来。而且他也可能是不屑于知道。但你要同他谈起外国比如美国某个学者、某项宪法规定，或是希腊某圣人的某一言论，他很可能是脸上绽放出幸福的表情，同你说个不停，尽管他很可能是一知半解，但他对自己的说法却总是颇有“信心”。这种状况是不健康的。他们在法学研究和学习生活中的喜好和习惯，就相当于一个足球运动员在足球比赛中不喜欢常规的战略战术，而只是喜欢搞“倒勾”和摆“倒勾”动作一样。足球比赛中的倒勾，的确是一种比较尖端和比较“酷”的战术动作，并且这种倒勾有时的确能够致敌于死地。但倒勾技术不是随时随地都可以派上用场的，很多优秀的球员一生也没有成功倒勾过几次，不是不会倒勾，而是实施倒勾是需要具备种种条件或曰语境的。一个球员不能一上足球场就随便找个地方往下一躺，就制造倒勾。但中国学界很多学者甚至学生则终年倒勾。在这样的状况下，何以推进法的实行和法治国家建设呢？

学术不能为法的实行和法制建设有效服务，又表现在不少学人自视甚高，他们不做一般的事情，而总是要做振臂一呼的工作。他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。他们大白天也喜好把门窗关起来，甚至也把窗帘拉上，然后开着台灯，坐在灯下猛抽烟，猛想。本来智商可能就不一般，又处于这种特定情境下，还能不犯糊涂吗？人在糊涂的时候还能没有激情没有思想？他想啊想啊，终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀，终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼，就吸引了学界的广泛注意力，大家跟着这个“新潮”，在诸如深圳、珠海这些城市热烈“研讨”，于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家特别是那些“二把刀”陶醉于这个新热之中，并且忙碌得满头大汗时，他老人家已经开始在灯下猛抽第二根烟，准备作新一轮的振臂一呼工作了。会议刚结束，他又一篇闪耀着“思想光辉”的“文章”就面世了，于是学界的众生们接着开会，“与时俱进”地赶赴“新的热点”了。所不同的是，这一次可能又把飞机票买到乌鲁木齐或哈尔滨了。三十年来，中国学界的很多人所走的就是这样一条道路。这样的学术研究不能为法的实行和整个法治国家建设提高有效的服务，自然也没有疑义了。

此外，法学不能为法的实行和整个法治有效服务，还表现在“文人现象”日渐彰显方面。这里所谓文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜欢插嘴，甚至对相关问题还能“滔滔不绝”，但是要让他做任何具体的学问就不行了。这种“文人现象”，也就是当年瞿秋白所描写并告诫人们警惕滋生的现象。瞿秋白引清代一位汉学家的话说：一为文人，便无足观。所谓“文人”正是无用之人，这是吟风弄月的“名士”，或者说简单些是读书的高等游民。他什么都懂得一点，可是一点没有真实的智识。正因为他对于某些学问有少许的常识，所以他自以为是学术界的人，可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得，所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生，或是工程师，化学技师，真正的作家，你自己会感觉到每天生活的价值，你能够创造或修补点什么，只要你愿意。就算你是一个真正的政治家罢，你可以做错误，但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误，但是也会认真的为着自己的见解去斗争，去实行。只有文人就没有希望了，他往往连自己也不知道究竟做的是什么！瞿秋白所告诫人们警惕滋生的现象，不幸在今天我们的学界，正在滋生着。

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五、结语：中国法治的未来会怎样？

这样，我就从几个大的方面和若干具体方面，向各位陈述了目前中国法治的基本态势。讲到这里，大家可能要产生一个问题：你今天主要讲了存在的问题，照这个讲法，中国法治的未来还有希望吗？

对于这一问题，我所给予的回应是：

今天我主要是从问题意识方面谈中国法治，所以必然主要是讲存在哪些问题以及如何解决这些问题。但讲清楚有哪些问题，并不影响我们对中国法治的未来做出正确的判断。我的看法是，要认清中国法治的未来，先要了解中国法治的昨天和今天。通过以上我所谈的情况，各位可能已大体意识到迄今中国法治依然是贫困和落后的。但这不要紧。越是贫困和落后，就越需要变革，越能刺激变革，而变革往往是同光明的前景相联系的。在这一点上，我们有理由对中国法治的未来抱以乐观的态度。但另一方面，越是贫困和落后，对于变革的抵制也就越坚决、越顽强、越有力量，而这种抵制又往往是同前景不那么光明，有反复、有曲折、甚至有倒退也是相联的。在这个意义上，我们又需要对中国法治乃至整个社会的未来，抱有清醒的态度。那么，未来究竟会怎样呢？我不妨引用老人家的一句名言以作为结语，那就是：前途是光明的，道路是曲折的。

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