从合法律性到情境合理性 ——警察用枪规范进路的重塑|政府数据开放的整体法律框架
▲长按二维码“识别”关注法治124 公号
推荐理由： 关注学术大家，宣扬法治理念，研究法治应用，促进法治实践，探讨法律实务。
政府数据开放的整体法律框架
何 渊
（上海交通大学法学院副教授）
政府数据的开放可能会给未来社会带来“地壳运动”，现行的行政法律规范体系也面临着更新换代的压力。随着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代的到来，现有封闭式的“行政主体—行政相对人”的行政法理论不足以抑制政府数据开放带来的法律风险，也不足以帮助政府实现对数据开放的有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架，在行政法领域实现从行政管制法到行政治理法的转变。我们应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新的政府数据开放整体法律框架。
一、整体法律框架之中央与地方的维度
随着大数据时代的到来，中央政府不断进行政策储备，并把大数据上升到“国家战略”的地位。深改组《国家信息化发展战略纲要》提出“构建统一规范、互联互通、安全可控的国家数据开放体系”。但政府数据开放的实践推手却是地方政府，它是地方政府所极力推动的经济融合的一个环节。
从理论上看，中央政府在数据开放的作用主要体现在：
一是提供顶层的制度设计。而制度化的路径有三种：其一，法律解释方案。在不改变现行法律和法规的前提下，通过对《政府信息条例》和相关政策的解释，明确政府数据开放和再利用的法律依据。其二，《政府数据开放法》专门立法方案。其三，《政府信息公开条例》修改和《政府数据开放法》专门立法相结合的折中方案。
二是建设国家统一的政府大数据平台。国家统一大数据平台需要由中央的积极倡导和推动，并有立法的足够支撑和可操作的实施方案，同时还需要首席信息官、首席技术官及首席数据官等专业组织机构的建设，最后还需要形成一种开放分享的组织文化。
三是构建法律监管机制。政府数据开放制度的成功实施离不开地方政府的作用，但可能带来潜在的巨大风险。为了防范地方政府滥用政府数据开放的自主权，构建合法合理的法律监管机制非常必要。
二、整体法律框架之政府与市场的维度
由于包括数据技术在内的国家能力欠缺，以及基于经济便利和政治因素的考量，政府在很多情况下会考虑通过企业力量和市场机制来实现政府数据的开放及利用。具体如下：其一，政府和企业在数据开放上的全方位战略合作。其二，政府和企业合作运营综合性的数据大平台。其三，企业仅仅提供技术的平台，由政府机关完全自主运行数据平台。其四，政府机关委托企业经营的数据大平台。其五，政府和企业利用利用共享大数据的合作治理。
但自生自发的市场秩序从来都是乌托邦，市场机制并不能解决政府数据开放的所有问题，法律责任分配、数据垄断、个人隐私保护、数据独裁及数据伦理等问题是市场本身所不能解决的。
因此，政府数据开放过程中，国家必须着力避免出现互联网平台的数据技术能力替代了国家的认证能力等窘迫状况。我们建议，收集、存储和公开政府数据以及政府数据开放平台建设等工作由国家亲自完成，而已开放政府数据的价值再利用等工作可由政府和市场共同完成，支持鼓励市场力量充分开发利用政府数据资源，为大众创业、万众创新提供条件。
三、整体法律框架之国家与社会的维度
从政府数据的生命周期来看，国家和社会关系主要体现在如下问题：
其一，数据收集阶段。
数据是国家间竞争的最大资源，收集数据是国家应尽的法律义务，而公民和社会也有配合义务。但政府必须遵循最小负担原则，减少数据扰民。我们建议，中央政府应当在工信部设置一个专门的数据行政管理机构，即“大数据管理办公室”。具体包括负责政府数据的收集预算工作；负责政府数据收集的内部许可工作；负责政府数据收集的监督工作。
其二，数据使用阶段。
1.隐私权问题
严格的“告知—许可”隐私权保护模式至今依然流行。但政府数据开放的目的除了保护公民的知情权之外，更为重要的是通过数据再利用实现巨大的经济价值和社会效应，并提升政府治理水平，而传统模式却成为了实现障碍。因此，我们需要一种能够平衡公共利益和个人利益的隐私权保护机制，具体如下：该机制着重于作为政府数据开放者的政府和数据使用者的企业、公众为其行为承担事后法律责任；该机制提倡“差别隐私”，将政府数据进行模糊化处理。
2.伦理问题
政府数据开放带来的伦理问题表现在：政府数据的开放可能会使所有人丧失了未来的自由选择权；政府数据的开放可能会带来数据歧视问题。这是隐匿的穷人与狗不得入内。
我们建议，由相关行政机关或行业协会制定《大数据与人工智能伦理规范》。一旦实践成熟了，应当在其中抽取重要规则纳入未来的《政府数据公开法》中，上升为法律。
其三，数据消亡阶段。
随着政府数据开放时代的到来，我们不仅成为了“透明人”，而且我们还成为了“不会忘记的人”，我们将进入一个由于无法遗忘、无法删除而永远不会被宽恕的未来世界。我们将用过去的错误惩罚我们的未来，让我们噤若寒蝉，永无出头之日。
我们建议来一场“互联网遗忘”运动！人类走出“数字记忆”的最好方法就是删除！对政府而言，就是数据时效性问题，即通过立法方式规定不同类型的政府数据必须删除的最长时间；对于公民而言，则是被遗忘权问题。
从合法律性到情境合理性 ——警察用枪规范进路的重塑
从合法律性到情境合理性
——警察用枪规范进路的重塑
金晓伟1，华国宇2
（1.上海市公安局干警，中国人民公安大学国家生态安全法治研究中心特聘研究员；2.中国人民公安大学法学院讲师）
武力使用的正当性被西方学者誉为“现代治理概念的核心”，这一论断并不为过。实证观察显示，近年来我国多地发生涉枪涉爆、聚众持械斗殴、群体性暴力、暴力恐怖、暴力袭警等突发性暴力事件，严重影响了社会秩序和人民群众的生命财产安全。然而，在一系列事件当中，警察使用武力的正当性受到公众褒贬不一的评价。具体而言，公众对警察在暴恐案件中使用武力（用枪）的行为多持肯定态度，如2011年的“喀什暴恐案”、2014年的“昆明火车站暴恐案”等；而往往质疑警察在其他由普通事由转化的暴力事件中使用武力（用枪）的行为，如2012年的“盘锦暴力抗拆案”、2015年的“庆安火车站袭警案”等。在严峻且复杂的社会治安及反恐形势之下，为回应公众对公共安全的现实需求及对警察权过度膨胀的担忧，警察使用何种适当的武力行为以有效处置突发性暴力事件已经成为我国公共安全和社会治理的重要课题，同时也是行政法学理论研究和当前《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）的修改工作中无法回避的一个难点问题。正因为如此，自2014年以来，公安部已将《人民警察法》的修改工作确定为全面深化公安改革的重点项目。目前，由公安部草拟的《人民警察法》（修订草案稿）正在公开征求意见阶段，关于警察使用武力的相关条款很可能会有所调整。
面对现实问题和修改需求，文章对于警察使用武力（用枪）的传统规范进路进行了深刻反思。以往，鉴于警察用枪的后果对于相对人的基本权利而言具有不可逆性，在强调基本权利防御权功能的逻辑下，传统进路以规范形成为起点，为警察用枪构筑起以程序、条件和情形为主要内容的规范体系，要求警察在法律框架内正确使用枪支，并承认严密的司法审查可对警察用枪行为作出“正确”评价，借此实现合法律性的控制。然而，对合法律性理论的诘问是，警察并非一台精密设计的仪器，每一个警察身处的执法环境及其面临的风险（危险）各异，是否可以在执法过程中完全遮蔽警察个体对用枪情境的判断，能否确保其在动态变化的情境中用枪的正确性？事实上，既有规范并未重视时间和危险的压力情境下警察用枪的真实状态，缺乏合理的类型化梳理，加之警察用枪话语之中包含了政策调整和“舆论审查”的影响，使规范与实践之间的张力日益凸显，用枪的正当性标准亦难以统一。换言之，以合法律性为中心的研究既难以有效回应当下警察用枪领域出现的诸多实践难题，也未能在理论层面形成一套契合警察用枪过程性质的规范体系。
基于对传统进路困境的反思，文章以系统的思维来分析警察权（行为）。沿着这一思路，解构了警察用枪的过程，发现这一独特的“执行过程”并非一般的行政过程可以覆盖，“电车难题”、风险防控与情境决策等当代议题则有助于理解其独特性。具体而言，以“电车难题”、风险防控、情境决策等理论为代表的当代议题展示了一种新的分析思路，即在具体情境中论证警察用枪行为的合理性。尽管借助此类理论看似与传统的法学分析进路存在一定差异，但当下若欲通过规范方式重塑警察用枪行为的合法性，则无法忽视上述理论对于分析警察用枪行为的辅助性功能。它们通常以警察权（行为）的独特性为逻辑前提，选取更为贴近警察用枪过程的视角来重新解释、论证其合法性，倒逼研究视角与规范进路从事后转向事中，从结果转向过程，从而使传统合法律性分析进路的缺陷得以弥补。
沿着这一分析思路，文章提出一般的警察行为不同于一般的行政行为可以通过“类立法”的构造解决具体行政正义的问题，大部分警察用枪行为系警察个体在紧迫或不确定危险的压力情境下做出的即时行为，其独特的过程性质决定了难以进行“类立法”的构造。例如，在来不及警告或警告会造成更严重后果的紧迫情况下，警察甚至可以突破程序规定直接用枪。因此，不能简单地以行政行为正当化的一般理论来覆盖警察用枪行为，警察用枪过程有待重新构造。实践证明，决定警察判断的往往并非法律的具体规定，当时的情境反而更能预测警察是否会做出判断，而警察做出判断往往依赖于其个体对情境中的紧迫危险的认知程度。相应的，法官在司法审查阶段应当根据案件事实回溯警察用枪时所处的情境，考察警察对情境信息的掌握程度，着重对其是否能够在紧迫危险的压力下、在极其有限甚至短促的时间内充分考虑相关因素展开推理论证，甚至反思在当时的情境中法官自己会如何选择。美国法院在警察使用武力问题上的转向清晰展示了这样的立场。基于上述理由，可对警察用枪过程采取“情境化”构造，以情境（客观）合理性为标准为警察提供合适的规范指引，借此实现对合法律性的功能弥补，修正既有规范的局限。
具体而言，面对实践中出现的各种情形，应当承认警察个体在具体的用枪情境中对风险（危险）的判断和不同价值的衡量存在无法克服的多样性，而以“武力使用连续统”的分类模型作为警察用枪规范的具体化工具，能够使15种情形中的经验性概念和“公共安全”、“社会治安秩序”、“紧迫危险”、“严重危害后果”等价值性概念，与界定“致命性武力使用”类型的情境（客观）合理性标准实现有效衔接，为警察个体的用枪过程提供较为清晰的规范指引，最终实现具体情境与警察用枪启动标准的分散与统一。申言之，即将既有规范中的所有经验性情形分类整合融入价值性情形当中，进而针对公共安全、社会秩序、人身安全等价值性概念及其可能的后果划分出风险（危险）等级，最后对应“武力使用连续统”中的类型。
实践中，可以形成两步法的指引：第一步，当警察个体进入具体执法情境时，应当率先判断现场的风险（危险）等级及其可能对公共安全、社会秩序、人身安全造成的后果。影响判断的因素有很多，包括接警信息（初次判断会形成先入为主的认知）、执法环境、地域、案件性质（对相对人举动和意图的预判）、容许判断的时间长度、警察对相对人的熟知程度、与相对人之间的距离、力量（包括人数、技战术水平、武器状况等）对比等，而且风险系数很可能在具体情境中因为某些因素发生强弱转化。第二步，根据风险（危险）等级找准“武力使用连续统”的对应类型（“致命性武力使用”的类型）并采取合理的行动。
最后，文章提出：鉴于警察执法情境的多样性和既有规范上的缺陷，合法律性的传统进路应主动寻求情境合理性的功能弥补，而情境合理性也必然需要借助合法律性的框架形成正式的规范指引。前者可以转向功能主义（合目的性）的思考，而后者则又回到规范主义（修法或适法）的思路。事实上，随着部门行政法学研究的深入，若干领域的“专论”研究已经开始思考合法律性与合目的性之间的互动问题，扩展了传统研究的面向。在此背景之下，围绕警察（行政）法领域的“专论”研究得以触碰社会科学的其他议题及话语，不仅有助于在转型时期更好地理解与规范警察权，亦可为我国行政法学体系转型提供有益素材。
您的关注就是我们的动力，您的转发就是对我们最大的赞赏！！！
如果感觉受益，欢迎打赏小编以资鼓励
关注学术大家，宣传法治理念、研究法治应用、促进法治实践。主要关注宪法行政、司法律师、民生民情、廉政监察等方面.
赐稿邮箱:871973841@qq.com，小编微信号871973841，欢迎赐稿、交流，谢谢