朱作贤：关于中国海上保险法律现代化的思考

关于中国海上保险法律现代化的思考

朱作贤 教授

   “《海商法》（修改建议稿）审核研究”

海上保险合同小组组长

本文观点系作者个人的前期理论研究，不代表课题组的观点。谨希望以此文引起国内业界专家、学者对修改海上保险法律规则的关注与思考，尤其欢迎不同见解与观点，集思广益，为中国《海商法》“海上保险合同”一章的修改与完善群策群力。联系方式：[e-mail]。

一、引  言

在中国，调整海上保险的主要法律规则是由《海商法》第十二章“海上保险合同”规定的，该章分“一般规定”、“合同的订立、解除和转让”、“被保险人的义务”、“保险人的责任”、“保险标的的损失和委付”、“保险赔偿的支付”六节，共四十一条，为海上保险活动构建了一个基本的法律框架。《海商法》自1993年7月1日开始实施，至今也不过二十多年的时间，还是一部很年轻的法律，因此，不免有人会有疑问：刚刚制定二十多年的海上保险法律制度，就面临现代化的改革任务？海上保险法律现代化，不过是一个时髦的口号？

二、中国海上保险法律现代化的必要性

全面审视并改革《海商法》中海上保险法律制度使之发生现代化转型，从而更加适应现代商业实践，为国际贸易与海洋经济的健康发展提供更为妥善的保障，这决不是什么空穴来风，而是一种源自客观实际的需求。

首先，《海商法》虽然是一部颁布时间不长的法律，但这并不代表“海上保险合同”一章的制度设计已然符合保险现代化的理念与要求。我们知道，该章起草过程中广泛参考的是英国MIA1906及英国船舶、货物保险条款。MIA1906曾被称之为海上保险的圣经，在世界各国广为借鉴。该法典是Chalmers勋爵总结普通法下2000多件保险纠纷案件编撰而成的，其中不少法律规则实际上在十八世纪末或者更久远的年代即已确立，包括主动告知义务、保证义务、适航、绕航与委付等制度。MIA1906的时代背景是航海被人们视为“海上冒险”，处于发展初期的海上保险业就像襁褓中的婴儿，属于一个不安全的幼稚产业，承保技术落后，评价风险的信息几乎只有被保险人知道，为保障海上保险的健康发展立法上必然要求被保险人承担各种较重的义务和责任。然而，当代保险业已得到长足发展，逐步成为各国国民经济的重要组成部分，实际上，保险公司已经成长为“巨人”，其核保手段先进，承保技术成熟，保险产品丰富多彩，条款内容复杂多变，保险业需要特殊保护的时代已经过去了。因此，海上保险立法现代化转型的要求之一就是需要完成从保险人利益保护到被保险人利益保护的转变。《海商法》显然没有完成此项任务，《海商法》起草之时，中国正处于改革开放之初，海上保险的实践经验很有限，理论研究也较为薄弱，在保险理念与制度设计上不太可能对MIA1906实现“完全超越”，这是历史局限性使然。[1]总之，1993年《海商法》所构筑的海上保险制度体系，看起来更像一幅对十九世纪海上保险法律规则的“临摹”，很难称之为现代作品。

其次，海上保险具有高度的国际性。鉴于船舶航行于不同国家水域、国际货物在不同国家买卖流转，海上保险必然呈现出国际趋同性特征，这也是国际商业活动的客观需求。因此，国际层面的立法变化必然会影响中国海上保险法律的发展。我们知道，英国最新保险立法—《2015年保险法》已经取代了被誉为海上保险圣经的MIA1906中不少重要规定，例如，最大诚信原则、被保险人的告知义务、保证等都发生了根本性的变化。在提交给英国上议院的《2015 年英国保险法( 草案) 》的立法说明( Explanatory Note) 中，英国财政部即明确指出: “草案的目的是使这些领域的立法框架得以现代化，使之与现代英国保险市场的最佳实务操作相一致。”[2]在此背景之下，中国海上保险法律还应当“维持现状”吗？答案毫无疑问应当是否定的。

再次，中国已发展成为名副其实航运大国与贸易大国，海上保险的重要性不言而喻。船队运力规模从改革开放之初的全球第四十位跃升为现在的第三位，货物贸易量自2013年即超越美国位列世界第一，而中国外贸货物90%以上是通过海上运输实现的，都需要完善海上保险予以“保驾护航”。从政策层面来看，海运强国已成为国家战略，鼓励海上保险等高端航运服务业的发展，系海运强国战略一个必不可少的组成部分。中国各大保险公司在上海成立了共11家航运保险运营中心。[3]2015年9月8日，全国首家专业性航运保险公司—东海航运保险股份有限公司创立大会在宁波举行。航运保险业似乎一片繁荣景象，但中国要想发展成为真正的国际海上保险市场中心，必须高度重视法律的作用。从某种意义上来讲，海上保险业的国际竞争，取决于海上保险法律的竞争。英国保险法律改革的重要驱动力之一也正是为了维持其国际海上保险中心的地位。

最后，中国《海商法》实施二十多年的司法实践也一再告诉我们，《海商法》第十二章关于海上保险的法律规定，亟需修改与完善。其一，《海商法》存在某些明显的法律空白，不能适应实践的需要。例如，船舶保赔保险基本上处于“无法可依”的境地；《海商法》中关于“海上预约保险”的简单规定，无法适应外贸货物运输中普遍使用长期保险协议的客观现实。其二，不少制度设计未能合理分配当事人的权利义务。例如，对被保险人告知义务的规定，依然维持着相当的“严苛性”，被保险人必须单方面主动向保险人告知重要事项，否则，将承担不利益的法律后果，而英国《2015年保险法》已经从被保险人单方告知转化为“被保险人主动告知为主，保险人询问为辅”的“合作模式”。其三，海上保险与一般保险的法律规定如何协调是个难题。例如，《海商法》中没有投保人的概念，海上保险合同定义规定保险合同的当事人是“被保险人与保险人”，而非“投保人与保险人”，二者如何协调已在海事司法实践中引发诸多争议。

三、反思海上保险法与一般保险法的关系

在中国法律体系下，《海商法》第十二章“海上保险合同”与《保险法》属于特别法与一般法的关系，[4]法律适用时应遵循的原则是“特别法有规定的，适用特别法的规定；特别法没有规定的，则适用一般法的规定”。海上保险合同属于财产保险合同的一种，在许多人看来，调整它们的法律属于特别法与一般法的关系似乎天经地义。其实，此种认识需要认真反思。

从国外立法例来看，对于海上保险法与一般保险法的关系设定，目前国际上尚存其他几种不同的立法模式：

模式一：海上保险法与一般保险法完全相互独立，是并列关系而非特别法与一般法的关系。

无论英美法系还是大陆法系都存在此种立法例。例如，在澳大利亚，海上保险是由《1909年海上保险法》（MIA1909）调整，而一般保险是由《保险合同法》（ICA）调整，ICA明确规定不调整海上保险。[5]德国亦是如此，德国2008年《保险合同法》第209条规定：“本法不适用于再保险和承保航运风险的保险（海上保险）。”

模式二：海上保险法与一般保险法虽属于“特别法与一般法的关系”，但一般保险法的强制性不适用于海上保险，海上保险活动享有充分的合同自由。

此模式以日本法为典型代表。在日本法下，海上保险首先适用《日本商法典》第四编“海商”第六章“保险”的规定；如果“海商”编没有规定的，应适用《2008年保险法》的规定，但《2008年保险法》中所规定的“单向强制性条款”（对保单持有人或被保险人不利的约定无效）不适用于海上保险。[6]另外，为规范保险合同关系，挪威于1930年制定了专门的保险合同法，经1989年全面修订后即为《1989年保险合同法》。该法第1.3条以“规定的强行性”为标题表明其具有强制效力，但同时又规定，依《海商法》登记船舶从事商事活动的保险和涉及国际贸易的货物运输保险，除了该法第7.8条（关于责任保险中第三人直接诉保险人的规定），保险合同可以通过约定排除任何其他规定。[7]法国法在《保险合同法》（2005修订）中对海上保险做了专门规定，但本法中的其他规定对海上保险也并不强制适用。

模式三：将保险立法分为“商事保险”与“消费者保险”[8]，海上保险归属于“商事保险”的调整范畴。

这是英国《2015年保险法》与《2012年消费者保险（告知与陈述）法案》所采取的新模式。

如果维持《海商法》第十二章与《保险法》之间“特别法与一般法”的现有关系不变，则可能会对海上保险活动产生诸多不利影响。

《保险法》自1994年颁布以来已完成三次修改，其中在保险合同法方面的修改是在2009年修订完成的。众所周知，《保险法》修改时坚持的核心理念是“加强对被保险人利益的保护”，这是《保险法》现代化的必然要求。[9]虽然《保险法》的适用对象既包括消费者保险（例如，人身保险与家庭财产险等），又包括商事保险，但无论何种类型的保险，其在《保险法》下的法律规则是统一的，统一反映了对被保险人利益的保护。譬如，在被保险人告知义务中引入了人寿保险中常使用的“不可抗辩条款”；[10]再如，保险人在订立合同时被要求主动地向投保人说明保险条款的含义以及明确说明责任免除条款等。诸如此类的规定，对属于国际商业活动范畴的海上保险而言，不能不说属于“过度保护”被保险人了。海上保险属于典型的商事保险，具有较强的国际趋同性，此类“过度保护”规定并不符合国际上的基本做法。

尤其需要提及的是《保险法》第十九条，其具体规定如下：

“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：

（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；

（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

这属于一种“单向强制性规定”，类似于《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》为了对货方特别保护而实施的强制性责任体制。其本质是通过对合同自由的限制，防止保险人通过合同条款的约定令投保人、被保险人处于比法律规定更为不利的境地，体现了对保护被保险人的理念。

鉴于《海商法》中并没有这方面的规定，按“特别法与一般法”的法律适用原则，《保险法》第十九条的规定应当适用于海上保险活动。虽然目前在海上保险中还没有出现过适用该条的具体案例，但该条规定无疑是保险人面临的一颗随时都有引爆危险的炸弹。无论是船舶保险还是海上运输货物，诸多具体条款的效力会因此被质疑。由此引发了一个非常核心的问题，即海上保险的现代化是否应当舍弃合同自由而给予被保险人强行法的保护？

我们的答案是否定的。首先，与一般的被保险人特别是普通消费者相比，在海上保险市场中，船东或从事国际贸易的企业一般都是专业得多的当事人，甚至会聘用专业团队进行保险管理；其次，航运业和海上保险市场都是高度国际化的，应当尽量与国际通行做法保持一致，如中国对海上保险实行保护被保险人的强制性制度，必将带来保险费率的提高，这对保险业本身、航运企业、国际贸易企业参与国际竞争都会带来相当不利的影响。

那么，中国法下《海商法》第十二章“海上保险合同”与《保险法》的关系到底应如何加以调整呢？

“法律的生命在于经验而非逻辑”，并不能因为海上保险是一般财产保险的一种，在法律上就必然设计成特别法与一般法的简单关系。本文认为，中国法下界定海上保险与一般保险关系的最佳方案应当是采取澳大利亚与德国模式，即“海上保险法律与一般保险法律相互独立”。客观情况是，《海商法》第十二章“海上保险合同”共四十一条，已覆盖各项主要的保险制度，司法实践中真正需要《保险法》予以补充的内容是少之又少。其实，那些《海商法》没有规定而《保险法》有规定的个别制度，适用于海上保险到底是否妥当，常常是大有疑问的。当然，如果未来修法时“相互独立”方案不为立法机构所接受，次优方案可考虑采取日本模式，关键是确保海上保险合同领域享有较为充分的合同自由。英国最新立法模式，很难成为中国未来的现实选择，因为《保险法》历经几次修改，并没有对消费者保险与商事保险区别对待，而是采取了对不同类型被保险人加以统一保护的立法模式。

四、扩大海上保险的适用范围

中国《海商法》第216条规定：“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。

前款所称保险事故，是指保险人与被保险人约定的任何海上事故，包括与海上航行有关的发生于内河或者陆地上的事故。”

根据上述定义，海上保险合同区别于一般保险合同的标准在于“保险事故”，海上保险合同所约定的保险事故应当是“海上事故”。

但按最高人民法院的司法解释，“海上事故”的内涵不是指一切在海上发生的事故，而是指与航行有关的海上事故。中国司法实践中已遇到的争议是，港口设施或者码头等作为保险标的的保险合同纠纷案件是否属于《海商法》所调整的海上保险合同纠纷案件？最高人民法院认为应依据“保险事故”的不同来确定港口设施或码头保险合同的不同性质。这主要体现在最高人民法院法释[2006]10号第2条：“审理非因海上事故引起的港口设施或者码头作为保险标的的保险合同纠纷案件，适用保险法等法律的规定。”对此，最高人民法院民四庭王淑梅法官进一步解读：“港口设施或者码头作为保险标的的保险事故虽然会来自海上风险，但并非全部属于海上事故，如保险事故可能是因海啸或者其他自然灾害引起，这完全属于一般海上风险造成的保险事故，与船舶的海上航行无关。海商法调整的海上保险合同中的保险事故应当仅限于与航行有关的海上事故，其他海上风险引起的保险事故，不应由海商法调整，应当适用保险法的有关规定。”[11]

因此，《海商法》海上保险仅限于航海活动或与之相关的活动。人类社会最初对海洋的利用主要是航海，海上保险指向航海活动合情合理。但是，“21世纪是海洋世纪”，当代人类的海洋活动已经不再局限于航海，各类海上勘探开发活动方兴未艾，对人类社会的可持续发展意义重大。关键是这些海洋活动也同样面临巨大的海上风险，不能适用海上保险法律制度予以调整并无充分理由。法律应当与时俱进，建议海上保险应当摆脱航运保险的历史窠臼，扩大适用于承保各类“海上事故”的保险合同。事实上，在英国伦敦水险市场中，“海上平台保险”（offshore platform insurance）一直都是作为海上保险处理，受MIA1906的调整。

另外，还有一个非常重要的问题是，《海商法》未能明确海上保险是否包括船舶互助保险，这在司法实践中已引发诸多争议。中国船东保赔协会系在民政部登记的社团法人，既不属于《保险法》所规定的保险公司，也不属于《保险法》第六条所规定的“依照法律、行政法规规定设立的其他保险组织”。由于合同主体不适格，船舶保赔保险合同不属于保险合同，不能适用《保险法》已是最高人民法院的确定结论。[12]那么，其能否适用《海商法》呢？天津海事法院在重庆市海运有限公司诉中国船东互保协会一案[13]中曾指出：“本案不适用《保险法》。从入会证书记载的内容看，被告承诺对保险船舶承担责任，即涉案船舶保赔的标的为船舶，因此船舶保赔合同性质应属于海上保险合同，本案应受我国《海商法》和其他民事法律相关规定的调整，《海商法》作为特别法应优先适用。”从逻辑上来看，天津海事法院的上述结论有待商榷。海上保险合同属于保险合同的一种类型，如果一个合同不能被认定为保险合同而适用《保险法》，又怎么可能被认定为海上保险合同而适用《海商法》呢？

在海上保险实践中，船舶保赔保险是一种非常重要的责任保险类型，按惯例做法，船舶营运中除了船舶碰撞责任之外的其他绝大多数责任风险，均是通过船东互助保险的方式予以分散的。对于如此重要的一种海上保险类型，以保险主体不符合《保险法》的规定而不能适用《海商法》显然是不妥当的。为避免此类纠纷，建议参考MIA1906第85条“相互保险”之规定，明确将船舶保赔保险纳入到《海商法》第十二章的调整范围。

五、重要制度之改革思考

（一）关于海上保险合同主体重构

根据《海商法》第216条海上保险合同的定义，合同当事人是保险人与被保险人。这与《保险法》规定完全不同，《保险法》采纳的是大陆法系传统理论，保险合同主体被分为合同当事人与相关人，保险人与投保人被称为合同当事人，而被保险人与受益人被称为合同相关人。根据《海商法》的规定，海上保险合同中不存在“投保人”这一主体。有学者对《海商法》的不同做法提出强烈质疑：“即使海上保险合同特殊，也不应特殊到连合同主体都不一样的地步吧！”[14]

实际上，《海商法》与《保险法》在保险合同主体方面的不同，反映的是英国法与大陆法系的差异。《海商法》与英国法一致，《保险法》则借鉴了大陆法系的做法。具体而言，大陆法系区分了投保人与被保险人，使二者享有并负担不同的权利义务；而英国法并没有此种区分，固有的区分问题是通过“代理”原则解决的，即客观存在的投保人被视为被保险人的代理人。[15]

虽然中国海上保险立法上不存在“投保人”的概念，但保险实务中保险人签发的保险单证中却经常会出现“投保人”栏目。当投保人与被保险人是同一主体时，不会有何实际问题。但二者并非同一主体时（例如，在被保险船舶处于光船租赁的情形下，该船舶保险的投保人一般是光船承租人，而被保险人是船舶所有人，或者船舶所有人与光船承租人都被列为被保险人），则必然产生一系列难以回答的问题：投保人还是被保险人应是支付保险费的义务主体，还是二者负连带责任？投保人在订立合同时是否负有告知义务？未参与订立合同的被保险人（例如前述例子中的船舶所有人）知道或应当知道的重要事实是否需要告知给保险人？

此外，船舶保险单中往往还约定“受益人”或“第一受益人”。而受益人多是享有船舶抵押权的银行或船舶融资租赁的出租人。问题是，应当明确“受益人”或“第一受益人”具有何种法律地位，这也是中国船舶融资市场健康发展的客观要求。受益人法律地位之所以会引发诸多争议，主要原因是在《保险法》中受益人是人身保险合同中的专有概念，故只能将财产保险合同中的受益人认定为《合同法》中“向第三人履行合同”中“第三人”。

《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的额，应当向债权人承担违约责任。”按此规定，债务人未按约定履行债务的，应向债权人而非第三人承担违约责任。因此，依据《合同法》的规定，受益人作为保险合同的第三人似乎难以获得独立的保险赔偿请求权。

本文的初步建议是：修改《海商法》第216条的规定，将保险合同当事人设定为投保人与保险人，投保人为交付保险费与告知义务的主体，在投保人未交付保险费时，保险人有权向投保人提出交费请求，在被保险人保险索赔时亦可直接对被保险人提出相应抗辩。另外，投保人在履行告知义务时，有义务将其自己或被保险人知道的或应当知道的重要情况如实告知。同时，在海上保险中明确规定受益人的概念并赋予其独立的保险赔偿请求权。

（二）关于最大诚信原则的反思

最大诚信的概念源自英国法，MIA1906第17条对此有明确规定。大陆法系一般不采用此概念。无论是中国的《海商法》还是《保险法》也都没有出现这个概念。然而，一种非常有趣的现象是，除少数不同观点外，中国理论界却大都主张最大诚信原则是海上保险法乃至保险法的基本原则，甚至法院在其判决的论理过程中也会引述这一原则。例如，在日本西谷商事株式会社诉中国人民保险公司青岛市分公司海上货物运输保险合同纠纷一案中，青岛海事法院指出：“《中华人民共和国海商法》规定的被保险人在海上保险中承担的是无限告知义务，如实告知义务是被保险人遵守最大诚信原则的主要方面”。[16]再如，在海南宏业毛纺有限公司诉香港民安保险有限公司海口分公司、被告香港民安有限公司财产保险合同纠纷一案中[17]，海口中级人民法院称：“保险合同作为最大诚信合同，对保险人的要求是‘弃权与禁止反言’”。可见，在中国最大诚信观念已深入人心，它虽不是“纸上的法律”，在实践中却广为接受。

有必要指出的是，最大诚信概念源自英国，其“引入”中国后含义却发生了较大变化。在中国，无论是在理论层面还是实践层面，最大诚信都是被当做一种真正的“法律原则”来看待或使用的，即其不预设任何具体的事实状态，不规定具体的权利义务，更不规定具体的法律后果，其只是起到“解释、评价和补充法律行为的功能”或“解释和补充法律的功能”；而“法律规则”则必然存在清晰的构成要件以及法律后果。[18]按上述“法律原则”与“法律规则”之分类，英国MIA1906第17条所规定的最大诚信属于“法律规则”的范畴，一旦违反，另一方当事人即可宣告合同无效。

本文认为，由于保险具有射幸性的先天特征，容易诱发道德风险，因而在具体的法律制度设计上应当更多地承载诚信要求，即在从事保险立法时应当以诚实信用原则为中心，斟酌各种典型事态，厘定其构成要件及法律效果，形成具体制度。空洞地强调“最大诚信原则”并无实益。即使在英美法系各国，包括在英国，对于是否需要继续保留最大诚信原则，聚讼纷纷。总而言之，我国的海上保险立法乃至司法活动都没有必要引入最大诚信这样一个内涵模糊、争议颇多的英美法概念。尤其是，中国法律体系中已存在诚实信用原则，该原则被称之为“帝王条款”，其内涵与外延富有弹性，在具体规定缺失或存在法律漏洞时完全可以适用于海上保险活动，再额外补充一个最大诚信原则，势必引起不必要的概念之争。

（三）关于被保险人告知义务的重塑

《海商法》对被保险人告知义务的规范属于“主动告知义务”模式，《保险法》采取了“被动告知义务”模式。所谓主动告知义务模式是指被保险人应当在合同订立前，主动将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。所谓被动告知义务模式是指在订立保险合同时，只有保险人就保险标的或被保险人的有关情况提出询问的，投保人才有如实告知的义务。

海上保险中被保险人负有主动告知义务，有一个基本的假设：有关保险标的以及与被保险人相关的重要情况通常均由被保险人单方面掌握。海上保险合同建立在最大诚信原则基础之上，因此法律要求被保险人不得隐瞒或误述此类对保险人承保风险具有重要意义的信息。另外，从法经济学的角度来看，主动告知义务的制度设计还可以有效减少交易成本，因为若要求保险人自己调查信息，其必然会支出相应的调查成本，而这些调查成本又会通过增加保险费的方式转嫁给被保险人。

本文认为，主动告知义务是海上保险业初期形成并流传至今的一个“历史遗迹”，是海上保险法律现代化必须改革的一项重要内容。在海上保险初期，保险人并不比被保险人专业，“保险合同是在咖啡馆里订立的”，船舶或货物又远在他国，情况如何只有被保险人自己知道，由被保险人主动告知相关重要情况在当时的历史背景下是合理的，海上保险法的奠基人英国曼斯菲尔德大法官就认为，判断海上风险是否可能发生的相关估算标准，被保险人比保险人更加清楚。[19]然而，在大数据时代的今天，关于保险标的的重要信息均由被保险人单方掌握的假设并不成立，鉴于保险公司的专业化以及对信息的广泛利用，保险人对保险标的某些信息与数据的掌握可能更为准确。其实，更根本问题不在于被保险人是否单方掌握着全部或部分相关重要信息，而在于保险的技术性与复杂性，导致被保险人根本不知道应当告知哪些内容，又应当告知到何种程度，因而实践中“无意”之中违反告知义务的情形居多数。而毫无疑问，是保险人而非被保险人更清楚其需要哪些信息来评估风险，进而决定保险费率或是否同意承保。因此，英国《2015年保险法》起草过程中，13%的被咨询人反对商事保险保留主动告知义务，认为应当像消费者保险一样采用“被动告知义务”。最为根本的问题是，纵使所有重要信息均由被保险人掌握，保险人为什么不能将其需要知道的问题向被保险人提出呢？为什么要在缔约阶段任凭被保险人的不全面告知呢？提出问题而非亲自调查并不会增加任何交易成本。从海上保险实践做法来看，许多保险公司也会在订约阶段要求投保人填写“风险问询单”。其实，“被动告知义务”从本质上来看是由专业的保险人辅助被保险人完成告知义务，此种合作不正是诚信原则的要求吗？

这里简单评价一下英国《2015年保险法》对告知义务的规定。该法第二部分使用7个条款详尽规定了被保险人的“合理陈述义务”（The duty of fair presentation）以取代MIA1906对被保险人主动告知义务的规定。其最大改变是，虽然被保险人仍负有主动告知义务，但如果被保险人提供了足够多的信息，则保险人应当主动提问以获得更细致的信息，否则，不得以被保险人违反告知义务为由拒绝赔偿。即采用了“被保险人主动告知为主，保险人加以询问为辅”的模式。这似乎也不失为一种促使双方诚信合作的立法模式，但在本文看来，其致命的缺陷是在具体操作过程中将产生很大的不确定性，何为可以引发保险人询问义务的“足够多的信息”将始终是一个充满争议的问题。毫无疑问，法律设计的可操作性与合理性同等重要，因此，中国未来的海上保险法律修改不应借鉴此种模式。

（四）关于近因规则的取舍

按英国法，保险近因规则的含义是指：只有当承保危险是造成保险标的损失的“近因”时，保险人才有义务对被保险人进行保险赔付。[20]所谓“近因”是指对结果的产生最有效力的原因，而不能从字面上理解为“时间上或空间上最近的原因”。

我国保险法理论界大多承认“近因规则”。《海商法》是否采纳了“近因规则”呢？仅从法律条文的字面来看，在《海商法》中找不到任何“近因”或类似的法律表达。但据考证，《海商法》的立法原意是采纳近因规则的，如下历史资料可说明这一结论：其一，1992年6月23日，时任国务院法制局局长的杨景宇先生向全国人民代表大会常务委员会做“关于《中华人民共和国海商法（草案）》的说明”时指出：“草案第二百二十五条关于海上保险合同定义的表述，体现了保险人履行赔偿责任必须基于保险事故是造成保险标的损失的直接原因的原则，直接原因就是对造成保险标的损失具有决定性意义的原因。”“具有决定意义的原因”实际上与英国法下近因的含义并无二致。其二，在《海商法》1992年11月7日通过之后，交通部于1992年11月29日至12月1日即在北京举办“领导干部《海商法》学习培训班”，邀请参与立法的专家对《海商法》各章进行了讲解，其中，《海商法》第十二章是由中国人民保险公司法律顾问李嘉华主讲，他指出：“损失应该是保险事故造成的，即使保险事故直接的、为主要原因所造成的损失。不是主要原因造成的损失保险人不负责赔偿。例如因恶劣天气而关舱后，货物汗湿，可以认为系海上灾害直接造成的。主要原因又称为近因。”

但是，对于海上保险的“近因规则”，中国海事司法实践的做法却并不统一。[21]本文赞同海上保险采用“近因规则”，除了此规则符合《海商法》的立法原意以外，主要理由是：其一，近因即为主要原因。在海上保险领域中使用近因规则是国际上的主流做法，例如，大陆法系的德国、法国等虽然在陆地保险中采用“相当因果关系说”，但在海上保险所采用的因果关系判断方法实质上与“近因说”一致。[22]其二，在保险实践中定性分析何为主因，何为次因比较容易操作；而如果不采用“近因说”，则势必需要考查对损失而言各原因力的大小与比例，而“原因力”是一个极端抽象的概念，其本身不过是借用将物理学中“力”的概念来形容原因的主次，实际上原因力是无法或极难进行科学量化的。其三，有人认为依据近因规则，保险人要么“全赔”，要么“不赔”，没有“比例赔偿”的中间状态，对被保险人不利。其实，“对被保险人不利”的结论并不准确，如果在承保危险构成次要原因时引入“比例赔偿”原则，按逻辑统一性，则在承保危险构成主要原因（但并非唯一原因）时，也要适用“比例赔偿”原则，原本适用近因规则可得到全部赔偿的，却变成了部分赔偿。当然，为避免争议，海上保险采纳“近因规则”应在《海商法》中应有明确的立法表达。

（五）关于保证制度的废弃

《海商法》 第235条规定：“被保险人违反合同约定的保证条款，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”

这是海上保险保证制度在中国法下的唯一法律规范，《保险法》中没有保证方面的任何规定。

保证被认为是英美法系保险法中的特有制度，大陆法系国家并无此种制度。关于英国海上保险保证制度的重大缺陷，国内外已有诸多论述。一言以蔽之，就是保证制度对被保险人过于苛刻了，其苛刻性具体表现在：其一，保证义务必须严格履行，甚至不适用“法律不理琐事”之原则；其二，被保险人一旦违反保险义务，保险责任即自动免除；其三，保险责任的免除不要求违反保证与损失之间存在因果关系，即使被保险人已经改正了违反保证的义务也于事无补。

实际上，MIA1906所规定的保证制度在“引入”中国《海商法》中已经“异化”了，这主要表现在：其一，《海商法》第235条并没有要求保证必须“严格”遵守，而“严格”遵守保证为英国法下保证义务的核心特征之一。其二，违反保证条款也不会“自动”免除保险人责任，而是需要保险人“主动”行使合同解除权。因此，保证条款在中国法律体系下的法律性质应定性为一种约定的解约条款，这与英国法是不同的。对此，《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方当事人解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

如上所述，中国《海商法》下保证条款的实质是约定的解约条款，按照广为接受的“合同自由”原则，此种约定的效力通常不应受到非议或质疑。由此可见，对英国海上保险保证制度“苛刻性”的批评或评价，不宜简单地适用于中国法下的保证制度。

那么，中国法下保证制度的最大问题是什么？ 笔者以为是缺乏识别保证条款的标准。中国《海商法》仅规定了被保险人违反保证条款时的法律后果，但却未规定何谓保证条款，这是一处明显的法律漏洞。最高人民法院在起草海上保险司法解释过程中，曾努力试图对保证条款的定义予以规定，但经过仔细研究，认为司法解释并非立法活动，不宜补充保证条款的定义。[23]试想连最高人民法院都无法确定保证条款的含义，各级法院又如何能正确适用保证制度审理案件呢？

综上，我们对保证制度的改革建议是删除《海商法》第235条的关于保证的规定。原因如下：其一，如上所述，保证条款不过是保险合同中约定的解约条款，中国法律何必一定要给其附加上一个外国名字—“保证”呢？即使在英美法系，在保险领域使用保证术语也并不受欢迎，一位美国学者用略带讽刺的语气批评道：“奇异的设想杜撰了这些术语，实在令人感到遗憾，语言文字的创造者们最好别在海上保险而是到其他领域去施展其才能。”[24]其二，更为重要的法律任务是需要规定满足何种条件海上保险合同中的“解约条款”才是有效的，对此，可以借鉴英国《2015年保险法》的规定，首先，此类条款必须满足“清楚明确”的前提性条件；其次，此类条款应当采取适当方式对投保人、被保险人进行提示。[25]

（六）关于保险人说明义务的适用之争

《保险法》第17条规定保险人对格式条款中的免除保险人责任的条款应当主动地完成提示与明确说明义务；否则，免除保险人责任的条款无效。[26]《海商法》第十二章“海上保险合同”没有此方面的规定，由此带来的理论争议是：《海商法》对保险人说明义务的沉默是有意为之—“意在否定之”，还是认为《海商法》对此未作规定，应当按照《保险法》第184条的指引，适用《保险法》的规定？海事司法实践的做法较为统一的，一般认为海上保险应当适用《保险法》第17条的规定。例如，在广东富虹油品有限公司诉中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司海上货物运输保险合同纠纷一案[27]，广东海事法院判决由于保险人未对“中国人民保险公司（1981/1/1）海洋运输货物保险条款”中的免责条款进行明确说明，因而保险人不能援引该免责条款，但判决《海商法》明确规定的免责事由无须说明亦可主张。

在海上保险中应否要求保险人负担主动说明义务？我们的观点是否定的。主要理由是：其一，海上保险中的被保险人大多是长期从事船舶营运的船东、船舶经营人，或者熟悉国际贸易事务的进出口贸易商、生产商，在专业性上与保险人相比不像在消费者保险合同中相差那么悬殊，因此不宜要求保险人成为条款释义的“老师”。其二，鉴于海上保险的国际性特征，海上保险合同条款具有较高程度的统一性，要求海上保险人对免除保险人责任等条款作出明确说明的作用客观上很有限，多数情况下不过是被保险人在索赔时所凭借的一种技巧性手段。其三， 即使有此种法律要求，保险公司在实践中也很难去切实履行，保险公司不过是在投保单的底部设置“投保人声明”栏目，内容大致是：“投保人兹声明保险人已对免除保险人责任的条款进行明确说明，投保人、被保险人已完全理解保险合同条款及责任免除条款”，再去要求投保人的签字或盖章。

我们的建议是，对于海上保险合同中的免责条款，保险人应有提示的义务，并应当按照对方的要求，对其进行说明。简而言之，就是将保险人的主动说明义务改造成被动说明义务。

六、结  语

海上保险法律现代化的重要任务之一是改变使被保险人负担过重义务与责任的旧制度，充分保证保险补偿功能的实现，促进国际贸易以及海洋经济的发展；但同时应当高度注意的是，在中国法律体系之下改革海上保险法律，不能“矫枉过正”，一个必须避免的“美丽陷阱”（beautiful trap）是对被保险人利益的过度保护。

海上保险是高度国际化的商事保险，被保险人不是消费者，不需要也不能象消费者一样被“呵护”。就中国海上保险法律的未来发展而言，维护海上保险的商业性，为当事人留下充分的合同自由空间应当是海上保险法律现代化改革的一个重要原则，尤其不能像《保险法》那样以保护被保险人为由将海上保险法律塑造成维护被保险人利益的强制法。从历史经验来看，海上保险交易并不是立法所设计的，而是商人们在长期的商业实践中为了对抗海上运输的风险而发明的，并一直在商业实践中不断演变进化。[28]进入二十一世纪之后，各类海上活动与航运实践越来越复杂，多种新型风险孕育而生，而作为风险分散重要手段的保险也在随之创新，强制性的立法只会成为保险创新的桎梏。

其实，合同自由的空间又何尝不是海上保险法律未来发展的广阔空间呢？！

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[1]当然，《海商法》起草者并没有全盘照搬MIA1906的规定，但受英国法影响的痕迹明显，例如，英美法系特有的海上保险保证制度被引入《海商法》即为一典型例证。

[2]Explanatory notes to bills: insurancebill ［HL］:http:///www.publications.parliament..uk/pa /bills /cbill /2014-2015 /0155 /en /15155en.htm.．

[3]目前已成立航运保险运营中心的包括“人保、太保、平安、阳光、永安、华泰、天安、大地、国寿财、美亚、太平”十一家保险公司。

[4]参见《保险法》第184条。

[5]需要指出的是，根据澳大利亚《保险合同法》第9条之规定，关于“游艇保险”原则上不适用于《1909年海上保险法》。

[6]参见Satoshi Nakaide, Marine Insurance Law in Japan, The 6thEast-Asia Maritime Law Forum, p125-126. 除了“海上保险”，“航空器财产保险、空运货物保险以及航空事故责任保险”、“核装置财产保险、核装置事故责任保险”、“承保企业、其他组织或从事商业活动的个人源自商业活动损失的非人身保险”亦不适用“单向强制性条款”。

[7]挪威起草委员会在新保险合同法制定过程中曾主张该法对各种保险均具有强制适用的法律效力，但挪威船东协会和挪威海上保险业协会并不欢迎强行法，主张在海上保险领域实行合同自由原则。最后立法采纳了这一建议。总体而言，《1989年保险合同法》对海上保险的影响非常有限，挪威海上保险市场的重要特征之一就是使用《挪威海上保险条款》（NMIP）。

[8]英国《消费者保险（告知与陈述）法案》：consumer insurancecontract" means a contract of insurance between-(a)an individual whoenters into the contract wholly or mainly for purposes unrelated to theindividual's trade, business or profession, and (b) a person who carries on thebusiness of insurance and who becomes a party to the contract by way of thatbusiness.

[9]对此，最高人民法院民二庭负责人就关于“适用《保险法》司法解释（二）”答记者问时明确指出：“加强对保险消费者的保护是2009年《保险法》修订的基本原则”。

[10]按《保险法》第16条规定，纵使投保人故意或因重大过失违反了如实告知义务，只要“自合同成立之日起二年的”，保险人也不得解除合同。

[11]王淑梅：“《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》理解与适用 ”，《人民司法》，2006年第12期，第14页。

[12]参见“最高人民法院关于中国船东互保协会与南京宏油船务有限公司海上保险合同纠纷上诉一案有关适用法律问题的请示的复函”。

[13]参见（2006）津海法商初字第313-318号。

[14]此为上海海事大学胡正良教授在交通运输部委托项目“《中华人民共和国海商法》的修改”研讨会中发表的见解。

[15]参见《船舶保险手册》（汪鹏南、程明权等译），大连海事大学出版社2011年版，第18-19页。

[16]参见（2002）鲁民四终字第45号案判决书。

[17]参见（2005）海中法民三初字第2号案判决书。

[18]参见张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第60-71页。

[19]Carter v．Boehm ［1766］3 Burr 1905, 1909.

[20]MIA1906第55条第1款规定：“根据本法规定，以及除保险单另有约定外，保险人对承保风险作为近因而导致的任何损失承担赔偿责任，但是，如前所述，保险人将不对承保风险并非近因而导致的任何损失承担责任。”

[21]例如，在““国源轮”货物保险纠纷”一案中，一审法院认为：“本案应参照已为各国海上保险法所采用的，我国多数专家学者所主张适用的“近因原则”理论，并依据保险单背面条款的内容认定处理为宜。据此，“近因”是指在效果上对损失的作用最直接有力的原因。但二审法院推翻了一审判决：“认为本案沉船的原因是多种因素造成的，其中暴风是构成沉船的条件之一。沉船事故发生时阵风达8级，该条件属保险条款暴风造成货损的保险责任范围，因此，保险公司应承担赔偿责任，至于还有其他因素所应承担的责任，保险公司可根据《中华人民共和国保险法》第45条的规定向其追偿。原审法院以船长操作不当造成船从而造成货损不属于保险条款的责任范围，保险公司不应承担赔偿责任的判决欠妥应予纠正。”

[22] Rhidian Thomas, Marine Insurance: The Law In Transition( Informa,2006), p172-173.

[23]王淑梅：“《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》理解与适用 ”，《人民司法》，2006年第12期，第14页。

[24] [美]G-吉尔摩C.L.布莱克：《海商法》，中国大百科全书出版社2000年版，第81页。

[25]英国《2015年保险法》第17条“透明度要求”：（1）本条“不利条款”系指第16条第2款所述的条款。（2）在保险合同成立或合同变更时，保险人应当采取充分措施使被保险人注意到不利条款。（3）关于不利条款的法律后果应当清楚明白。（4）在认定第（2）款与第（3）款的要求是否满足时，应考虑被保险人的个人特质以及交易环境。（5）如被保险人（或其代理人）在合同成立或合同变更时已经实际知道该不利条款的，被保险人不得主张保险人未完成第（2）款的要求。

[26]《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

[27]参见（2005）广海法初字第 211号判决书。

[28]郑睿：《英国海上保险：法律与实务》，上海交通大学出版社2014年版，第5页。