司玉琢、李天生：论海法（下）
（作者均为大连海事大学教授，本文是2015年度国家社科基金“‘21世纪海上丝绸之路’战略的电子港航法律制度保障研究”（15BFX193）的中期成果。）
内容提要：古海法和中世纪海法是调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系的习惯法。自体性是海法最为本质的特征，其根基在于海法渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性，决定因素是海洋环境的特殊性和海上活动的共通性。近代大陆法系国家将海法肢解纳入陆上各法律门类，导致理论和实践的缺位与误解。英美法系国家则通过以判例法为核心的法律体系的构建，辅以衡平法，有效地维系了海法的自体性特征，促进了国际海事法律的发展。当代海法自成独立体系具备自发秩序的理论基础，符合其超越陆法与国内法约束的系统特性，是中国在“海洋世纪”推进功能立法的战略需求。新时代背景下，中国海法迫切需要创新。创新路径首先是立法创新，通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建，以体系化的海法规范全面彰显海洋权益；其次是司法创新，扩大海事法院管辖范围，逐步实行“三审合一”，设立高级海事法院；最后是创建独立的海法学学科，培养面向海洋的复合型法律人才。
关键词：海法 自体性海法典 三审合一 海法学
四、当代海法独立体系的理论证成
（一）基于自发秩序理论的海法独立体系证成
海法理论体系的基础，在于海洋活动、海洋权益存在难以分离的海上特殊风险、技术性与关联性，以及海洋的整体性与国际性，这些要素构成了海洋秩序的理性结构和内在规则。海洋活动以船舶或设施为基本载体，而船舶总是航行在无所凭借的海面上，这些航行区域没有国家和地区等非自然因素的不同。以海商法为例，詹姆斯·欧烁（James Allsop，时任澳大利亚新南威尔士上诉法院院长）认为：“海商法自身具备两个显著特点：第一，海事活动本身具有国际性，这样一个事实，决定了海商法的国际性特征；第二，海商法律制度的产生，是源于海洋及其需要”。人类在海洋活动尤其是现代海洋活动中，国际性的交往行动、技术作业标准与合作必然离不开“试错进程”和“成功者生存”的实际探索以及“累积性成长”的模式，其中不断演化而成的规范体系就是海法的“自发秩序”。古海法和中世纪海法的实践、理论清晰地印证了这一点。当代面临的问题是，如何对新世纪条件下海洋活动的自发秩序予以适当的回应？根据哈耶克对秩序与规则的区分，虽然某种秩序及其依赖的规则能自发产生，但人们会逐渐学会改进这些规则，而且，经过刻意设计的规则之上也可能建立某种被视为自发的秩序。这对当代构建海法理论的启示是，在充分发掘海法内在规律所要求的“自发秩序”及其规则的基础上，针对海洋形势变迁情况，也应积极地主动回应，对价值中立的海洋活动技术性规则、海洋风险应对行动，对国家利益、合作利益相关的事项，要充分发挥主观能动性，研究设计科学的法律方案。
自体性特征是海法理论体系及制度框架的内生秩序的根源。对照海法历史的经验可知，肢解海法的立法模式不应成为我国的立法选择；而判例法不符合我国的立法体例，单行立法也存在弊端。为了回归海法的自体性特征，突出海法体系的特殊性，打破海法立法分割、分散和封闭的状态，凝聚整个海法学界的智慧，构建我国的综合海法体系就成了必然。海法体系包含的法律原则、调整的社会关系以及调整方法等都具有体现其“内生秩序”的体系特性。就海法的法律原则而言，海法体系不可能也不会完全背离对民法和其他部门法原则的借鉴，因为民法和其他部门法的一些原则，都是紧密关联的海洋社会自发秩序的一部分。相反，海法需要需要不断地关注海洋活动内部产生的秩序，从民法及其他法学学科吸取理论营养，使之健康、可持续发展。现行海洋法律规范因分属于不同法律部门，所调整的社会关系、调整方法相互间的差距较大，且较为单一。在海法体系下，海洋法律规范调整的社会关系，是包括民事、行政、刑事关系以及国家间关系在内的综合关系，而且在调整方法上也将充分体现海法自体性、关联性的本质特征。这种多类型的综合法律关系和动态联合的调整方法，是从海洋活动实践中映射出来的秩序本身，而不是纯粹形式逻辑上的文本概念。
当然，多元化的现代海洋活动现实，决定了海上社会关系难以仅凭一部法律加以完整地调整，而“碎片化的法律”又无法适应海洋世纪的需要。现实的涉海法律模式已暴露出众多弊端，日益强化的现有法律部门界限和结构，已经明显阻隔了海法内部自发产生的秩序互动，切断了海法内部各法律部门之间的关联性，不利于海法的深入和均衡发展。我国海商法的快速发展与海上刑法的缺失就形成了鲜明的对比。学界应以谦虚真诚的态度，回顾海法历史，切实回应海洋现实，努力构建内部和谐、开放合理的当代海法体系。
马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”当今所处的时代，正是海洋世纪的时代，正是需要且可以建立完整的海法体系的时代。构建海法独立体系，需要争鸣、探索，需要从历史的海洋习惯秩序变迁、从现实的海洋行为逻辑与经验秩序变化等多个维度，厘清误区、填补缺隙、确立理论、完善规则，推动适应海洋经济发展和海洋战略实施的海法体系构建。
(二)海法独立体系的回归与超越
早期的海法大多不是国家立法。习惯法的生成，实际上来源于商人对于用习惯来调整航海贸易关系的迫切需要，进而普遍遵守并赋予其法律意义上的约束力。而海法体系变化规律也与海洋受重视的程度或社会功能地位存在紧密联系。中世纪及之前，海上冒险、航海贸易是获取财富的重要路径，在地中海及欧洲地区，其在社会经济中的比重高，因此必须迅速发展海法，以便与其承担的社会功能相适应。中世纪后特别是工业革命后，社会经济的发展重心向陆地转移，海法发展逐渐滞后，因为其承担的社会功能比重在下降；这同样解释了漫长历史过程中以高度农耕文明为主的中国没有发展海法的原因。当代世界，海洋在更大范围内成了政治经济的焦点，所以海法的回归成为必然，而且新的历史环境要求海法必须在回归的理念基础上实现全方位的超越。
第一，突破民族国家的全球化超越。传统主权（民族）国家时代，所有的立法权都由国家行使。法律实证主义认为，体现主权者意志的规则才是法。但随着全球化的来临，这一法律观已经难以解释很多新的现象。海法集中体现了这些问题：今天海法已经具有越来越明显的全球性。某种程度上，各国的海法都要求与全球的海法相一致、相协调、相适应，而从全球层面来看，全球海法是以调整海洋关系为功能出现的，是全球社会功能分化的结果。这使不同国家的海法学界运用类似的语言沟通，而同一国家的海法学界和非海法学界却很少有共同语言。事实上，包含海法的传统商人法一直潜在地以功能为逻辑，旨在处理商人间的交易关系，但主权（民族）国家通过立法对其进行了比较彻底的解构。到了21世纪，显而易见的是，主权（民族）国家的法律结构越来越装不下体现高度自发秩序的海法，海法会依据新的功能形成新的结构，这个结构已经不能再简单地用传统的国家法观念（公法、私法二分或者陆上部门法划分）来定义。海法超越陆法系统的约束、超越国内法的局限，是其新的历史功能的必然要求。
第二，演化的超越。在功能分化的现代社会，每一个社会次系统只履行一个特定的功能，而且这些功能无法相互取代。法律系统所履行的独特社会功能是“规范性期望的稳定”。海法是不断演化的，海法包含了稳定与变化两种因素，稳定指的是其预期功能，变化则指随着社会复杂程度的加深而相应改变自身的内部具体结构。对于法律演化，根据卢曼的观点，一方面，由于偶然性和复杂性的聚合是社会发展的根本动力，当复杂性增加时，社会系统的结构就会面临变革的压力。另一方面，结构的变化又成为社会进一步演化的基础。海洋活动的复杂性对海洋法律系统结构的调整产生了急迫的需求，而海法系统的科学调整也必将对海洋活动的发展进步提供更好的支持。
卢曼认为，有效性是法律系统的特征值之一，由系统本身通过循环运作而体现其价值，在系统外难以适用，这种有效性是系统保持动态稳定性的标志，它必须以自我为中心并始终持续不断地变化。就海法而言，历史运作经验清楚表明了其独立系统的有效运作循环，这种循环随着人类利用海洋能力的提高而不断变化，而当代海洋开发利用的爆发式进步，则对海法系统的动态稳定提出了更高的要求，即当代海法必须与时俱进，紧扣海洋情势的变化，形成足够宽广的有效调适弹性，实现体系性的超越发展。
五、中国海法的创新需求与路径
（一）海法创新的时代需求
奥地利著名法学家欧根·埃利希（EugenEhrlich）认为，法律发展的重心不在于国家的活动，而在于社会本身，当代也必须从社会本身寻找这种重心。这就是说，社会需要决定体系的内容，社会需要决定法律的重心。当今，海洋世纪、海洋强国和“一带一路”倡议呼唤海法自体性的创新。
面对海洋世纪，在我国海洋战略实施进程中，全球海洋经济、海洋环境、海洋安全问题紧密交织，海洋资源、海洋权益争夺激烈，海法的关联性、海上特殊风险都发生了巨大的变化，海法的自体性内涵、表现和问题都空前复杂。在这样的时代背景下，强化海法的社会功能，维护海洋权益，保护海洋生态环境，发展海洋经济，都对海法体系化产生了迫切的社会需求，也为海法自体性的回归提供了最好机遇。
在建设海洋强国、共建“21世纪海上丝绸之路”、建设海运强国等海洋战略体系和时代背景下，我国涉海事务亟需充足的法律保障。首先，有关南海断续线、低潮高地、岛礁建设、巡航、防空识别区、人工岛屿、海下地形地貌、海洋油气开发等海洋权益的争端，在我国南海、东海、黄海等海域不时涌现。这些问题中既有源于国际立法的空白，亦有源于中国的特殊情况，为有效应对这些问题，必须面向海洋实践、中国实践，促进海法体系的回归与超越。其次，我国海洋战略体系中具有深远历史意义和重大国际影响的，是要逐步实现海上互联互通，推动共建“21世纪海上丝绸之路”。这些都是构建中国海法体系必须高度重视的方面。
在海洋活动多元化的今天，经历了主权（民族）国家立法冲击的海法，已经从“商人习惯法”、区域惯例集的时代，迅速演变为海洋公私权利、海洋社会治理、海洋国际利益等多重关系集合的体系。海上行为的关联性大为提高，海洋活动的技术性极为突出，海上风险的类型日益变化，由于这些客观变迁，作为海法根本规律的自体性，内涵更为丰富，与陆上法律的本质区别也更为明显。因此，海法自体性的回归必须是超越性的，必须以平衡的公、私海洋活动的“自发秩序”和协调的国家、人类海洋利益的“功能”为准则，构建有中国特色的海法理论体系。
（二）海法立法创新
中国问题，特别是中国海洋问题，已经成为世界关注的焦点。无论从社会经济发展水平还是从面临的海洋格局出发，中国都必须在海洋法治上发展创新，以适应国家海洋战略实施、发展海洋经济和维护海洋权益的需要。其中，海法立法创新是海洋法治的基础。
1. 海法立法创新的意义
海法体系的构建有利于增强建设海洋强国的软实力，有利于为海洋经济发展和海洋环境保护提供法律保障；有利于为推动共建“21世纪海上丝绸之路”提供法律支撑；同时，不断充实和完善海洋相关法律的正当性，也有利于为海洋权益维护提供执法和司法保障。对内而言，中国海洋战略的实施推进需要来自法律制度的系统性创新动力，这也是当前最为匮乏的方面。我国按《国务院机构改革和职能转变方案》于2013年3月对国家海洋局进行了重组，将相关海洋管理和执法机构进行了整合，但相应的立法却未及时完善，形成了行政机构改革倒逼立法修改的局面。海法体系构建是解决此类现实需求的有效方法。对外而言，在维护海洋权益、发展海洋经济的过程中，尤其是在中国面临海洋权益争端时，统一的海洋法律体系的缺失，不利于对中国海洋权益的保障。海洋执法和海洋司法是保障海洋权益的重要手段，但无论是海洋执法还是海洋司法都要求权源的正当性，即要有明确的法律规定作为依据。构建中国海法体系，有利于以体系化的海洋法律规范全面彰显中国的海洋政治经济权益，并为海洋执法、海洋司法提供法理基础和指导方针。
2. 淡化部门法观念以促进海法体系构建
在西方国家的法学著作中，类似我国部门法这样的概念，多用法律结构、法律分类来表达。当前我国部门法的划分标准，是20世纪50年代法学界借鉴苏联的标准确立的。提高法律论证的简便性、增强法律系统的可理解性是传统法律部门设置的目的，随着时间推移，按照这种标准进行的划分，演变成了一种法学理论、法律制度和法制思维上的偏好和惯例，官方认可也使得部门法的划分具有政策语境下的相当合理性，当前中国特色社会主义法律体系就是按照这种法律部门来划分的。由于这种法律部门的政策合理性和逻辑的根深蒂固，在法学领域，部门法学越来越趋向于稳定、精致且坚固。但对于中国的发展尤其是海洋的大变革时代来说，现有部门法设置显然越来越难以有效地回应。只有尽量淡化部门法的观念藩篱，尽快通过立法技术、立法组织方式创新，构建较为完善的海法体系，才能在教育行政、科学研究管理以及立法司法等诸项功能之间达致制度的结构性平衡。否则，对海法来说，将可能成为制度性的“有效供给不足”,这种供给不足不仅可能表现为数量上的缺失（海法规范缺失）,更可能导致时间上的滞后、结构或功能上的失衡以及质量上的不够精良。
另外，即使类推采用我国传统部门法划分的调整对象和调整方法标准，构建独立的海法体系也是符合逻辑的。从调整对象上说，海洋相关社会关系依托于海洋这个巨大的空间，而海洋具有整体性和世界性，海洋相关社会关系常常因此具有涉外性；海洋的物理特点，决定了海洋相关社会关系具有高度的技术性，包括人类征服、利用、保护海洋的经验技能与科学技术。从调整方法上说，由于海法内部关联性所形成的自体性特征，海洋相关社会关系具有典型的自发生成多维秩序的特点，调整海洋自发多维秩序的方法必然具有显著的综合性。事实上，由于将海法内容割裂分散到各个现有法律部门，相关海法规范的调整方法没有综合支撑，已经在调整海洋相关社会关系的理论和实践上导致了逻辑和性质上的误解，更导致了某些规范的缺失。从这样的划分标准看，特别是基于当前中国海洋战略推进和世界海洋格局，应尽快通过立法手段促进海法独立体系的构建。
3. 立法模式选择：中国海法典
通常而言，单行法、法律汇编和法典是三种典型的法律体系化模式。单行法模式根据特定的标准将某一领域的法律规范细化为不同单元，各单元再经单独立法，并以这些单独立法所构成的微体系为基础建构起完整的法律体系。单行法模式的体系化构建优势在于针对性强、灵活高效，而其缺点则体现于各单行法在分别制定的过程中不仅容易出现形式上的不协调（规则、制度间的重复、遗漏甚至矛盾），而且也很难保持价值上的一以贯之，造成体系化目标的落空。法律汇编是按照调整对象、颁行时间、效力等级等标准将某一领域现存的规范性法律文件按照一定的逻辑顺序编排组织并构成一个集合体。便于查找、简单易行是法律汇编体系化构建模式的优点，但其缺点在于未涉及对现行法律内容的实质性修改或创造新的法律规范，且由于缺少严密的编纂计划和体系安排，这种简单的排列不能化解单行法之间的内在冲突和矛盾。
人类海洋活动日趋多样化，以海洋法律规范的分散形式规制海洋发展，显然难以完全适应这一实践需求。改变海洋法律规范的分散状况，最根本的问题是要认识到海法自体性的重要性，尊重这一本质特征，为海洋法律规范构建独立的法律体系，编纂完整而开放的海法典，以完善的体系来规范与海相关的所有事务，将海洋法律保障网络覆盖至最广。编纂海法典不是对现行海洋法律规范的简单编排，因为海法调整范围并非是各海洋法律规范调整范围的机械加减，体系化的海洋法律规范所调整的范围受这一体系的整体目标所影响，而在统一目标的指导下，海洋法律规范的调整范围可以有效破除分散式海洋法律规范下调整范围的僵化。因此，海法的调整范围是发展的、开放的，有利于适应多元化的海洋发展需求。与理论体系相适应，与国家海洋战略和新世纪世界海洋格局相适应，创建有中国特色的海法立法模式，在逐步调整现有的、补充缺位的、废止过时的单行法律规范的基础上，编纂中国海法典应是最佳选择。
海法体系应该包括三个层次：第一层次为涉海“龙头法”，即宪法性海法规范或海洋基本法。这是海法体系的最高层次，包括涉海民事关系、行政关系、刑事关系和国家间关系的原则性法律规范，以及保证这些规范得以实施的保障性规范。第二层次为海法体系中的各项具体内容：海洋法、海上战争法、海商法、海上劳动法（船员法）、海洋经济法、海洋资源开发与保护法、海上安全法、航运法、海洋环境保护法、海上刑法、海上程序法等。第三层次为对应第二层次的法规或部门规章。
海法体系的各项具体内容，向上应与宪法性海法规范、海洋基本法相衔接，遵循宪法性海法规范、海洋基本法的目标和基本法律原则，向下应为法规、部门规章提供法律指导，统筹、协调不同的法规、部门规章。另外，在海法各具体内容之间不以民事、行政、刑事等进行简单划分，而是归纳为大类，这既是对宪法性海法规范和海洋基本法的细化，同时也为海法保留一定的统筹性和概括性，在一定程度上体现海法体系的操作性保障和对法律发展的开放性态度。海法所调整的社会关系不仅包括传统的民事、行政和刑事关系，还包括国家间的社会关系，而且是对海洋相关社会关系的综合立体调整，改变了一般部门法因分门别类所造成的社会关系的单一化调整状况。
（三）海事司法创新
1. 扩大海事法院司法管辖范围并逐步实行“三审合一”
海事司法体系是海法理论研究的重要问题。我国现有10个海事法院，39个海事派出法庭。2016年，各级法院审理海事案件1.6万件。随着海洋活动的不断扩大和深入，最高人民法院已将涉海纠纷的诸多案件交由海事法院管辖。
海法历史和海洋活动实践都充分表明，海上民事、行政、刑事法律问题具有高度关联性，海上行为具有符合海洋空间特点的内在决定性规律，面临着特殊的海上风险。因此，由海事法院集中管辖涉海民事、行政、刑事案件的“三审合一”模式，应当成为改革海事案件管辖制度的首选方案。
海事司法“三审合一”有助于避免海事审判的脱节。将海事案件统归海事法院管辖，可以使关联案件由同一法院甚至是同一合议庭审理，这不仅可以免去重复认定案件事实和协调使用证据的诉累，还可以为关联案件的审判创造良好的沟通机制，大大降低冲突判决产生的可能性，维护司法的权威和统一。同时，赋予海事法院全面的审判职能有助于促使海事法院与相应的海警、检察机关建立起长效的协调衔接机制，保障关联案件处理的畅通。
海事司法“三审合一”有助于优化海事司法资源配置，推动海事司法的全面、协调发展。海事案件专业性、国际性强的特点，决定了办案法官在掌握相关法律知识的基础上，还应熟悉必要的海事专业技术知识以及相关的国际条约、国际惯例甚至是航运规则。由于司法资源的限制，各地方法院不可能培养和配备专业海事法官，海事法院统一管辖海事案件可以给海事行政、刑事案件创造一个专业审判的平台，在节省司法成本和保障审判专业性之间达到最佳的平衡。
海事司法“三审合一”有助于促进海事法律制度的均衡发展。虽然在大陆法系传统下，司法的基本任务是适用法律而非创制法律，但不可否认的是司法对法律发展起着举足轻重的作用。“司法通过作用于法律体系的微观向度、调适过程，通过作用于法与社会联系之构建和成文法固有局限之克服来完善法律体系”，从我国实践来看，海事立法完善的重要途径之一，就是适时地把成熟的司法解释推动为正式法律。海事司法“三审合一”在推动海事司法全面、协调发展的同时，亦通过对海事行政、刑事司法的专业化和集中化改造，能提高法官对海事行政、刑事司法的重视程度，有利于形成海事行政、刑事司法的规模化效应，有助于法官发现海事行政、刑事法律的特殊性及当前存在的缺位状态，为海事行政、刑事法律的发展贡献更多的力量。
2. 设立高级海事法院
国家海洋局重组后，我国海上执法力量整合为海警与海事两类，海上执法实现了一定程度的统一。海警具有刑事、行政执法权，执法权责涵盖了原海关缉私、渔政、边防、海监的对应部分。海警综合执法范围不但包括行政、刑事、民事问题，还会涉及国际公法上的国家安全、主权权益等其他问题。在逐步实现涉海审判“三审合一”的过程中，推动设立高级海事法院，专业负责海法案件二审及重大案件的一审，有利于提高海法纠纷审判质量，协同解决涉及海洋权益、海洋合作、海洋安全等各个方面的综合法律纠纷。
根据我国海洋战略，最高人民法院提出了“把我国建设成为具有较高国际影响力的国际海事司法中心”的目标。在海法的司法体系中设立高级海事法院，不仅是完善海事司法审判体系的需要，也将为建设国际海事司法中心创造重要制度支撑，同时为促进海法理论的发展提供更科学的实践基础。
（四）创建独立的海法学学科
当前，人类已经进入了一个对海洋开发利用的新时代——“海洋世纪”。伴随着海洋经济的蓬勃发展、海洋科技的不断创新，人类的海洋活动面临着有别于以往任何时期的深刻变革，对海洋环境造成的挑战也空前巨大，新的海上风险不断呈现，由此产生的新情况、新问题不断累积，引发了大量的复杂多样的新型社会关系，亟需法律加以规范和调整。从法学学科的意义上考量，海法对海上各种社会关系的调整有其独特视角和现实意义，应成为独立的法学学科——海法学，它是对学科划分中传统分类标准的突破，以功能标准确定的法学学科。在当前情形下，独立的海法学学科应当尽快设立，以回应“海洋世纪”的时代需求，推动海洋事业不断前进。在独立的海法学学科中，海法学与海法体系的关系是：海法体系是海法学的研究对象，海法学是海法体系的理论基础。确立海法独立的学科地位也是学科创新和人才培养创新的迫切需要。
在我国划分的法学学科体系中，由于长期重陆轻海的认识局限，海法学科建设还比较薄弱，在当代海洋利益急剧凸显和我国海洋形势尖锐复杂的情况下，海法显然是具有重要现实意义的新兴学科。尽快创设海法独立学科，既符合海法的普遍历史规律，又将在中国广泛复杂的海洋实践基础上形成鲜明的中国特色，为中华民族伟大复兴提供重要的经略海洋、管控海洋的保障，为世界法治文明提供中国原创贡献。
海洋事业的实践发展，为海法体系的建构和海法理论的完善提供最直接的动力，而海洋人才又是海洋事业实践发展的基础。因此，复合型法律人才培养是实施海洋战略的根基。鉴于海法规范常常涉及法律以外的海洋专业知识，培养具有海洋专业理论知识与实践经验的复合型法律人才，需要对当前单纯的法学教育予以改进，大力促进法学教育和其他海洋专业教育之间的融合。因此，面向海洋的复合型法律人才培养应当包括两层含义：一是对法律知识的复合培养，即培养的法律人才既要专于海法特殊规范，又要熟稔一般法律规范，在掌握一般法理的基础上把握海法体系下海法规范的特殊性。二是法律与其他海洋专业的复合，即海法与其他涉海专业之间的融合，注重海洋法律与海洋实践的紧密结合。长期以来，由于部门法和学科的固化，中国的法学院校一直缺乏培养海法人才方面的意识，培养海法复合人才更是无从谈起，教育科研远远脱离了海洋政治、经济的实践需要。一个典型的例证是，法学专业人数多、就业难，但广大的涉外海洋领域优秀法律人才却严重供给不足。确立海法独立的法学学科地位，不但有利于在科学的法学体系上加强不同法学方向之间的互动，还将极大地促进法律与其他海洋专业的融合，同时更有利于提升海法研究单位的实践能力，有利于建设协同研究的海法实践平台和合作机制，培养具备世界眼光和复合能力的海法人才。
特别说明：
1. 本文原载于《法学研究》2017年第6期。
2. 由于篇幅限制，推送时省略了注释和参考文献。
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