司玉琢、李天生：论海法（上）

（作者均为大连海事大学教授，本文是2015年度国家社科基金“‘21世纪海上丝绸之路’战略的电子港航法律制度保障研究”（15BFX193）的中期成果。）

内容提要：古海法和中世纪海法是调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系的习惯法。自体性是海法最为本质的特征，其根基在于海法渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性，决定因素是海洋环境的特殊性和海上活动的共通性。近代大陆法系国家将海法肢解纳入陆上各法律门类，导致理论和实践的缺位与误解。英美法系国家则通过以判例法为核心的法律体系的构建，辅以衡平法，有效地维系了海法的自体性特征，促进了国际海事法律的发展。当代海法自成独立体系具备自发秩序的理论基础，符合其超越陆法与国内法约束的系统特性，是中国在“海洋世纪”推进功能立法的战略需求。新时代背景下，中国海法迫切需要创新。创新路径首先是立法创新，通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建，以体系化的海法规范全面彰显海洋权益；其次是司法创新，扩大海事法院管辖范围，逐步实行“三审合一”，设立高级海事法院；最后是创建独立的海法学学科，培养面向海洋的复合型法律人才。

关键词：海法 自体性海法典 三审合一  海法学

一、海法的历史考察

在国际上，海法的称谓历史悠久，公元前9-8世纪就有《罗德海法》（The RhodianSea-Law）。中文“海法”一词，是由英文Maritime Law翻译而来，Maritime Law的词义是非常广泛的，“涵盖私法（典型的是调整租船合同和提单的规定），以及公法（例如取得船舶国籍的条件，船舶适航的管控）,甚至包含某些国际法的规则（比如，领海水域无害通过权，国有船舶在外国港口免于扣押的豁免权）”。日本学者认为，“‘海法’一词也常常被用于与海事相关的一系列法律的统称。19世纪初之前，……可以说‘海法’与‘海商法’在概念上并无区别。现今，作为统称，相对于包括公法与私法二者在内的‘海法’而言，‘海商法’多被认为是以私法为中心的‘海法’的一个部门。”大陆法系国家使用“海法”（MaritimeLaw, droit maritime, Seerecht）一词较多。尤其值得一提的是，法国普遍使用“海法”这一用语，并延续至今。基于历史沿革上的理由，英美国家解释“海法”时常常会把公法也包括在内。

（一）古海法考察

在古代，涉及海法内容的法典有：《汉谟拉比法典》（约公元前1780年）、《苏美尔法律手册》（约公元前1700年）、《摩奴法典》（公元前2世纪至公元后2世纪）、《查士丁尼法典》与《学说汇纂》（公元529年至公元565年）、《巴西里卡法典》（第53卷，公元880年）。这几部法典涉及部分海法内容，还未构成海法的体系。应该说，在古海法中，最有代表性的应该是罗德人在航运实践中创设、整理和颁布的《罗德海法》。早在公元前约900年，罗德人就是爱琴海和地中海一带的海上主宰，以其组织纪律的严明和海上力量的强大著称。基于罗德人丰富的海上活动实践而出现的《罗德海法》，作为一部“国际法”（thelaw of nations），适用范围不仅涵盖雅典城和爱琴海岛屿，还包括整个地中海沿岸的国家和地区。《罗德海法》已经是完整的法典，形成了独立的海法体系，对后世的影响极其深远，一般认为海商法即起源于《罗德海法》。公元前9-8世纪的《罗德海法》没有保留下来，遗散在罗马学者的相关著述之中，这些著述与希腊文的海法汇编成为了后世学者发掘、整理、研究《罗德海法》的基础。中世纪后发掘整理的《罗德海法》于1561年在瑞士的巴塞尔出版，后又于1596年在德国的法兰克福出版。后世整理出版的《罗德海法》结构受罗马法影响，也分为人法、物法和债法三个部分。包括弃货法部分的23个条款在内，该法共96个条款，其中民事条款约64条（纯海事海商条款52条），行政条款24条，刑事条款8条。

古海法的特点有：第一，起源的实践性。人类对海洋的利用源远流长，航行、贸易实践发展到一定程度，自然需要体现在作为文明重要组成部分的法律之中。第二，适用范围的区域性。公元前8世纪前后的航海贸易，受船舶技术和通讯不发达的制约，只能活跃在一定的海域之内。但是，海洋航行贸易一直在不断超越单个政权管辖范围，调整的法律也要与之相适应。早期政权立法的法条内容、涵盖范围无法适应跨境航行贸易的迅速发展；反映航海贸易内在规律、非政权立法的《罗德海法》应运而生，并受到地中海沿岸的普遍接受。第三，规范的自足性。《罗德海法》调整的范围涵盖海上国际贸易法、海上运输法、海上刑法、海上劳动法、海上公法等内容。

（二）中世纪海法考察

现代海法基础的建立始于中世纪。在西罗马帝国后，随着商业的复兴，对海法的需求也越发明显，位于地中海的阿玛菲、热那亚、比萨、威尼斯、马赛、巴塞罗那，位于北海的维斯比、汉堡、吕贝克等以海港为中心的城市国家逐步形成，各种海事习惯法随之产生。约从11世纪后期开始，这些国家相继制定了与海法有关的城市法（条例）。在这些城市法的基础上，中世纪诞生了一些具有影响力的海法，它们超越城市间所存在的差别，日益彰显出逐步趋于统一的倾向。这些海法主要有：《特拉尼海事条例》（MaritimeOrdinances of Trani，约公元1063年）、《航行法》（The Navigation Code，公元1150年）、《巴塞罗那航海条例》与《巴塞罗那海商法》（TheBarcelona Navigation Act of 1227，The Barcelona Maritime Code of 1258）、《康索拉度海法》（Consolatodel mare，TheConsulate of the Sea，公元1494年）、《奥列隆惯例集》(TheRules of Oleron，约公元1266年)、《维斯比海法》（Wisby Seerecht; The Sea-Laws of Wisby，公元12-13世纪）与《哥特兰海法》（GotlandSea Law，公元12-13世纪）、《佛兰德海法》（Sea-Laws in Flanders，公元15世纪上半叶前）、《苏格兰海法》（ScotlandSea Law，公元14世纪70-80年代）、《汉萨城镇条例》（TheLaws of the Hanse Towns，约公元1597年）。在这些城市法或条例中，最有代表性的就是人们熟知的中世纪三大海法——《奥列隆惯例集》、《康索拉度海法》和《维斯比海法》。

《奥列隆惯例集》是西欧和北欧地区的第一部海法，该惯例集不仅在法国得到适用，而且先后传播到现在的比利时、荷兰和德国等国家。《奥列隆惯例集》对船长、船员、船舶以及货损等都作了相关规定。法国学者在著作中评价到，“最让奥列隆岛负有盛名的不是岛上丰富的物产，而是以该岛命名的海法。在海商事立法史上，该法律汇编地位十分重要。”该法典共35条，其中民事条款17个，行政条款16个，刑事条款2个。

《康索拉度海法》收集了地中海沿岸地区适用的海事习惯和审判机构的判决。该法典最初是用加泰罗尼亚语编纂的，之后被译成西班牙语、意大利语等多国语言，并对这些国家产生了深远影响。该法是综合性法典，条款较多，包括海上善良习惯251个条款；军舰等杂项规定36个条款；程序性条款47个。从条款的法律属性看，既有船舶指挥与管理、船长船员的权利义务等行政法内容，也有运输合同等民事法律内容，还有与船舶内部秩序相关的刑事责任的刑罚条款，是民刑合一的法典。

《维斯比海法》总计70个条款，其中民事条款占52个，行政条款有17个，剩余1个为刑事条款。刑事条款是第61条：“如果船员弃船，并携带从船长处获得的财物而逃，船长抓住该船员，若其他两名船员确定该船员发生了前述事实，该船员应被处以绞刑。”

中世纪海法与《罗德海法》具有一脉相承的联系。同时，随着航海贸易的发展，形成了更为完整的体系，在地中海以及欧洲海域沿岸得到广泛的适用，其立法内容的丰富性、完整性、先进性都达到了历史高峰。    

中世纪海法是在古海法基础上发展而成的，具有古海法的大部分特征。中世纪海法发展形成的新特征主要是：第一，惯例的编纂性。古海法的显著特征之一是习惯的起源性，而中世纪海法在习惯起源的基础上，更多的是将具有高度适用效力的习惯、惯例进行编纂或汇集成判例集。第二，适用的扩展性。中世纪海法是更为发达的航海贸易文明积累的产物，适用范围从地中海向欧洲更为广泛的海域沿岸扩展。第三，体系的独立性。中世纪海法的调整内容、调整方法都更为丰富。在漫长实践中，中世纪海法成功吸收了各个方面的惯例与判例，成为具有广泛适用性的独立海法体系。正如沃姆瑟(René A.Wormser )总结的那样：“海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律。”这些商人们自己发展起来的法，还调整一些特定刑事法律关系，如中世纪三大海法中包含的刑事条款。

综合古海法和中世纪海法的特征，中世纪之前的海法概念可概括为：商人们在长期航海贸易实践中逐步形成的，具有独立的习惯起源性，调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系，具有自体性本质特征，为地中海及欧洲海域沿岸普遍认可、具有广泛适用效力的习惯法。海法的独立性，从经典著作《学说汇纂》（Justinian's Digest，529 - 565 A.D.）的记载中可见一斑：某人向安东尼皇帝提出一个关于船舶在伊卡里亚岛失事后遭到抢劫的诉讼，寻求得到解决，但安东尼皇帝回答道：“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之主，让这一诉讼由我们的法律所接受的《罗德海法》来决定吧，只要我们的制定法没有相反的规定。”

二、海法的自体性及其成因

作为独立体系的海法，在悠久的历史演进过程中，充分显示出其具有强烈的自体性（一体性）特征。海法的自体性，是指海法所具有的适应海洋活动规律的自主生成、整体关联、相对自足、长期独立的特征，是人类从事海洋活动过程中针对海洋自然环境、社会环境自发形成有效规则的产物。自体性是海法最为本质的特征，其发展演变的进路也构成海法发展演变的主要线索，法国商法学家帕尔德斯（Pardessus）认为，它与同时代“革命带来的变化，以及由民族间的敌对关系所造成的开裂没有任何关联，海法处于社会混乱的漩涡之中也是一成不变的，即使是到30世纪后还是会以航海交通最初的姿态出现”。一直以来，特别是中世纪前，海法不仅占据着先驱者的位置，设有独立的法院，还具备较高程度的自给自足的性质。正因为如此，里佩尔（Ripert）针对17世纪编纂的《海事王令》论述道：“海法有着独立的注解人员、独立的法官以及独立的法院，不受外界影响，不丧失特色，完全维持了一种独立的状态。”

（一）自体性的表征

海法自体性的表征，一是海法起源独立，而且很多海法的制度还成为陆上法律制度的来源，如保险法就来源于中世纪的海上保险法；二是海法效力通行，海法的效力一直在随着航海贸易的发展不断扩展适用范围；三是海法体系独立，海法一直具有集民事、行政、刑事于一体的法律属性，所不同的是古海法的自体性体现在同一部法律中，而近现代海法的自体性体现在海事法律体系中。

从中世纪及之前的众多海法中，都可以清楚地看出海法的自体性。《罗德海法》和中世纪三大海法都涵盖了当时调整航海贸易关系所需要的较为完整的内容；1150年法国阿尔勒地区的《航行法》涉及关税费用的公开，对于关税的产生、形式作了相应的规定；1227年的《巴塞罗那航海条例》主要对航行区域进行了一定的限制，对国内运输船舶和国外运输船舶作了不同的规定，并规定了违反相关条款时可能会面临的处罚；1494年的《康索拉度海法》规定了有关武装船舶捕获与被捕获的内容，这些有关海洋公法的规定具有重要的影响力，甚至到了18世纪，这部法律仍被权威的英国法学家视为普遍的国际法的一部分。这些例证都说明，中世纪及之前的海法内容不局限于单纯的民商事规范，还包含行政、刑事甚至国际法性质的规范，具有内容上的完整性和自足性。

事实上，现代法学理论著作对此也有论证。美国学者威格摩尔在他的现代比较法学的奠基之作——《世界法系概览》中，将世界法律制度分成16个法系，其中就包括海法系（the maritime legal system）。威格摩尔还在该著作的第十三章中，专门就海法系发展演变的历程及其内在规律进行了系统的论述。可见，海法一直是作为一个单独自洽的法系出现的。

（二）海法自体性的成因

海法之所以呈现自体性特征，源自内部和外部两方面的原因。

1. 内部层面，海法在渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性是其自体性的根基。

第一，海法的习惯起源性。中世纪及之前的海法在性质上大多是习惯法体系，它不是由国家或者君王制定的，而是由商人们遵循着“个别规则—普遍规则—习惯”的路径，将海上航行和贸易习惯逐渐上升为习惯法，并自发地编纂在一起，自觉遵守。在若干个连续出现的法典中，“其显著特征是作为单一的、明确的、连续的海事习惯发展的统一性”。正是由于其习惯法的属性，海法缺乏保障其实施的国家强制力，其适用和遵守很大程度上靠当事人的自觉，从现代国家的眼光看，这是海法的历史局限性。但是从历史和海法实践上看，海法的适用效力是普遍、广泛的。海法的这种状况充分说明，在海洋这个世界相通的空间里，真正符合海上规律、融化到文明理念深处的规则，自会因其深得人心而得以实行。

例如，作为海法体系重要组成部分的海商法中，“无效果，无报酬”的海难救助法律制度的历史形成，就体现了海商法独有的特色。受科学技术水平的限制，中世纪以前，人类的海上航行具有极大风险，遭遇海浪或海盗的情形非常普遍，在这些危险情况下，即使给予对其进行救助的人一定的报酬，也远胜于船毁人亡。随着时间的推移，这种实践逐步演化为众所遵循的惯例，并被确定为专门的法律制度。因此，海商法的许多制度，寻本溯源，既非基于民法的基本理论，也非民法的一般原则在海上的自然延伸，而是具有鲜明的起源独立性和规范的习惯性特征。正如法国商法学家帕尔德斯（Pardessus）所认为的那样，海商法具有世界性（统一性）、不动性和习惯法起源性三个特征。

第二，海法规范的关联性。海法规范的关联性是指海上发生的各种社会关系之间具有难以分割的紧密联系。利用船舶从事的海上活动，多同国际法、行政法、劳动法、经济法等民商法之外的法规有着密切的联系，至少，在对海商法进行研究时，不能对包括公法在内的这些法规视而不见。在涉海案件中，基于同一涉海法律关系这一基础，民事、刑事和行政案件往往具有很强的关联性。例如，索马里海盗引起的法律问题不仅是刑事问题，也与海上保险有关（赎金列为共同海损）；同样，一起海上油污污染事件，除了涉及油污损害赔偿的民事责任，违法行为还会产生行政罚款等行政责任，还有可能触及刑事法律责任；船舶碰撞后逃逸，造成重大人身伤亡，确定碰撞民事责任的责任比例，会直接影响到刑事责任的量刑。为履行一份海上货物运输合同，从海上运输必备的船员、船舶、货物，到海上运输可能遇到的海难救助、海事借贷、共同海损、船舶碰撞、海盗、捕获等，这些内容构成海上活动的必要组成部分，相互交织、影响，可以且适于组织在一起形成一个整体。

2.外部层面，海洋环境的特殊性和海上活动的共通性是海法自体性的决定因素。

第一，海洋环境的特殊性。发生在海洋上的一切活动，与陆地不同，具有特殊的海上风险。即使是18世纪产业革命所产生的影响及海运环境的变化，使得这种特殊风险有所削弱，但海上风险的本质没有改变，只要地球上的海水没有枯竭，这种特殊风险就会存在。对于海商法所调整的船舶和海上运输来说，风险的存在是绝对的。基于这种风险而产生的特殊制度与陆上活动并无多少关联，是在意识到海上活动所处的特殊环境的基础上形成的。如今，依然留存于海商法中的各种特殊制度，需要立足于这些制度的历史发展去理解，并以此为前提，重新探讨其在今天所具有的意义。即使与陆上所面临的风险相比差距有所改变，也不能说这些特殊制度在本质上发生了变化，只能说这些制度在今天所具有的意义发生了变化。比如，海商法赋予船长至高无上的公权力与私权利，是为掌控船舶这块“浮动领土”的风险环境与安全秩序而产生的特殊需要，且这种需要随着法律秩序的日益繁复而相应提升。因此，各国海商法均作出规定，船长除基于雇佣合同负责船舶的正常营运外，还肩负着公证、管理、准司法等职能，也承担相应的民事、刑事和行政责任。到了近现代，海洋环境的特殊风险又出现了新的变化，比如，海上运输、海洋油气开发导致的巨大污染风险，船舶大型化、快速化导致的碰撞安全风险，有毒有害物质运输作业对人身和环境的威胁，等等。海洋环境的特殊性及其风险是海法自体性产生的客观原因。

第二，海洋活动的共通性。中世纪及之前海法的自体性特征与当时海上活动的模式类同有直接的关系。当时，海上活动基本是以海上船舶运输为中心，且航行的海域相对有限，涉及海洋主权等方面的法律关系并不突出。船舶航行在海上，经常发生的、能够预见到的社会关系，除了运输合同产生的民事关系外，还有船舶安全、船员管理、恶劣天气或可能遭遇海盗等，一部法律就可以调整海上运输中所发生的所有社会关系。《罗德海法》基本涵盖了上述全部内容。到了近现代，海洋活动的内容日益繁复，模式不再单一，但因海洋整体性、世界性的特点而在协调一致方面提出了更高的要求。例如，海洋公法方面，基于航行自由的领海无害通过权制度，基于安全保障的非领海登临检查权制度，基于海洋环境保护的公海污染干预（《1969年国际干预公海油污事故公约》及《1973年干预公海非油类物质污染议定书》）等，都需要相关各国、各参与主体同步合作；海洋私法方面，海上保险、海上标准合同、海上民事责任规则等，则更是高度共通。

很明显，人类开发利用海洋的能力和程度已呈几何式增长，日益庞杂、应接不暇的海法规范，关联的广度和深度已不可同日而语；科技和社会组织方式的进步虽然较大程度上减少了海上自然风险，却始终没有改变人类在浩瀚的海洋面前渺小的感慨；任何海洋活动，都仍然必须依靠船舶或类似功能的载体，以及具有共通性的海洋活动基础技术规则与作业技艺，而海洋社会关系的协调一致也空前重要。由此可知，海法的自体性不仅没有消失，而且当代海洋事务的发展已促使海法的自体性出现了升华，即当代海法自体性的表征更为广泛，成因更为复杂，面临的环境更为特殊多变，建立的关联更为立体共通。

三、海法的传承与割裂

（一）主权（民族）国家立法对商人习惯法的冲击

公元前9-8世纪的《罗德海法》、中世纪三大海法没有随着历史的变迁而沿袭下来，一个主要原因是，中世纪后，欧洲主权（民族）国家广泛兴起，加之交易活动的频繁以及海洋活动的多元化，国家立法逐渐取代了区域性的习惯法。

1. 商人习惯法及其流变

中世纪前的海法是较为典型的商人习惯法。这是经过长期历史发展而形成的“商业惯例”体系。与当时封建王朝的地方性法律相比，其有如下特征：（1）不受国家疆界限制，在各国商人间得到广泛适用；（2）掌管它的法官由商人们自己选出；（3）它的程序不受形式限制，比较简单；（4）公平、合理的原则被强调适用于处理案件。它被施米托夫称为旧的商人习惯法，实际上是一整套国际习惯法规则，普遍适用于那些往来于文明世界各港口、各集市之间进行商业交易的国际商人团体。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，又出现了“现代商人法”或“新的商人习惯法”概念。“现代商人法”的发展与主权国家联系紧密，得到了各主权国家的同意或认可，并在此基础上发展而来。原因在于，近代以来，国家主权的概念是世界秩序的基础，构成了法律渊源的根基，故“现代商人法”的国际性应与国家主权的概念保持协调一致。区别于中世纪及之前的商人习惯法，“现代商人法”形式上表现得更为正式，是由制法机构精心制定的，体现为国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件。“现代商人法”要成为法的渊源，其前提是能够得到国家法的认同，并且限定在国家法的框架内。显然，“现代商人法”是民族国家立法和司法主权意识兴起的结果，此前历史上形成的自成体系的海法，其作用机理与“现代商人法”存在本质的差异。

“现代商人法”没有完整准确的定义，通常被表述为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。这些原则和规则内容各异，但共同表现为：均为各国立法认可或承认，且只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过各国在国内的法庭、仲裁庭进行适用。漫长历史进程中形成的各种海法体系，逐渐被“主权国家同意和许可”的各种适用限制所瓦解。

在主权（民族）国家立法的冲击下，现代商人法作为独立自治的法律秩序已不可能，作为处理案件争议所适用的法律时，其可适用的范围也非常狭窄，一般只能作为补充国内法空白的国际习惯。当然，也有学者将国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同示范条款等诸多要素作为现代商人法的渊源，从这个角度看，由于原则、惯例等在实践中难以完全背离，且常作为国内立法的重要内容，因此17世纪后国家立法中的海法，在一定程度上传承了其历史精神。这主要是因为，历经漫长的历史时期，从世界范围来看，海上活动逐步形成了反映自身独特规律并适应海上实践要求的基本原理、规则，这种特殊性较强的活动所展现的高度共性以及法律对实践的广泛尊重和吸收，共同促成了历史精神的传承。

2.国家立法对中世纪海法的拆解

进入17世纪以后，欧洲近代民族国家迅速勃兴，中世纪海法被统一的国家立法所替代。法国最早开始了近代极为重要的海法典编纂活动。受命于路易十四的宰相（财务大臣）柯贝尔（J.B.Colbert）设置了专门的委员会对各地海港进行长期调查，并在此基础上于1681年8月完成了著名的《海事王令》（Ordonnancede la Marine du mois d’août 1681）的编纂。该法典共713条，包括“海事裁判所（amirauté）的官吏（法官）及其管辖”（第1编）、“同海上活动相关的人员与船舶”（第2编）、“海事契约”（第3编）、“港口、海岸、锚地及海岸治安”（第4编）、“海上渔业”（第5编）。它不仅包括私法规定，还囊括了公法的规定。这部海法典在法国适用了一百多年，不仅被欧洲诸国所仿效，欧洲之外的许多国家和地区也将其列为重要的法源。

然而，进入19世纪后，欧洲大陆各国现代海法典编纂活动的立法背景发生了变化，并在法典编纂中严格遵循公法、私法分立原则。至此，一直以来维系一体形式的海法典，随着1807年法国商法典的制定宣告解体，其中有关私法的大部分内容被编入该法典第2编的“海商”（Commerce maritime）之中。海法中公法的内容被剔除，海上刑法、海上行政法等公法内容为一般部门法所吸纳，或者制定了隶属于部门法的相关单行法。海法中不同属性的公私法规范分别被陆法的不同法律部门所吞噬。法国的分散式海法立法模式直接影响了很多大陆法系国家的立法，德国、比利时、日本、韩国等许多国家都借鉴这种模式对海法进行了改造。可以看出，大陆法系国家进入近代以来，由于国内法取代了中世纪及之前的习惯法，使得原本在一定区域内实现统一的海法规范，又出现不统一的状况。

（二）判例法系传承模式

英美法系国家通过以判例法为核心的法律体系的构建，保护了海法内容相对于陆法的特殊性，维系了海法的自体性特征，再辅以衡平法、制定法，以多元构成的法律体系维护了海法较之于陆法的核心独立性。判例法的最大优势在于不受立法滞后和立法模式的影响，始终保持其灵活性和与时俱进的动力。大陆法系拘泥于概念法学精致的“金字塔体系”，其海法内容需要到各个部门法中寻找自己的位置，而在英美法系中，由于没有严格的部门法划分，海法的自体性得到了较好的传承。以英国为例，其1894年制定的商船航运法（MerchantShipping Act）就是一个结合航运公法和私法内容的综合性立法。该法经数次修订，一直沿用至今，现行版本为1995年商船航运法。该法在内容上大致包括船籍、船舶登记、船舶安全、船长船员、船东的责任、污染防治、沉船沉物打捞、灯塔、渔船、海难救助、执行官及其权力、事故的询问和调查、相应的法律程序等各种性质的规范，是英国调整海上活动的基础性法律。美国也和英国一样采取普通法形式，但值得关注的是，美国自建国起，就表现出对海权和涉海法律的高度重视，美国宪法第3条规定：“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法和衡平法之一切案件，涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件……涉及海事司法与海运司法之一切案件……”。美国自建国至今颁布的一系列涉海法案成为其海法体系的重要内容。例如，1851年船舶所有人责任限制法(theLimitation of Vessel Owner’s Liability Act)、1920年船舶抵押法(theShip Mortgage Act)、1920年公海死亡法（the Death on the High Seas Act）、1920年海事诉讼法（theSuits in Admiralty Act）、1925年公务船法（thePublic Vessels Act）、1990年油污法（the Oil Pollution Act ）等等。上述制定法多为针对海上某一领域的综合性立法，如1990年油污法就包含有民事赔偿、环境公益诉讼、行政管制、刑事处罚等诸多方面的条款，具有公法、私法融合的特点，如从大陆法系的视角考察，难以区分其具体属于哪一部门法，但却很好地实现了保护海洋环境的法律功能。

另外，海法的传承性在英美法系的判例法中也得到了很好的体现。法官在审理海事案件时，可以从古海法的条文中抽象出原则，在具体案件中予以适用。英国历史上著名的曼斯菲尔德勋爵（LordMansfield）在1759年审理 Luke et Al’ v. Lyde一案时，就参考了《罗德海法》、《奥列隆惯例集》、《维斯比海法》等诸多海法典，并得出结论：“海法并非特定国家的法律，而是各国共同的法律”。而在1991年美国一个海事案件的判决中，法官还直接引用了《奥列隆惯例集》的条文，以论证引水员地位不同于船员。

英美法系对海法的良好传承，反过来促进了世界范围内海法的大发展。船舶抵押、碰撞引起的船舶留置权、对物（船）诉讼等诸多制度，都源于普通法系的贡献。如今，这些制度大多已制定为国际公约且生效，并被大陆法系国家国内法所吸收。

（三）海法割裂的原因与问题

1. 割裂的原因

海法独立体系的割裂源自两方面的共同作用。一是长期以来形成的不少国家重陆轻海的惯性思维，海法的发展往往为陆法的发展所掩盖。尽管人类开发利用海洋的能力不断增强，海洋活动呈现多元化的趋势，但在近代社会复杂性增大并最终导致整个社会系统的功能分化中，相对于陆上科技与工业的发展，人们认为海洋的社会功能并没有形成足够独立的社会子系统。因此，要求出现适应并调整这一社会子系统，解决各种涉海的特殊社会关系问题，使法律属性分化的必要性并不迫切。二是主权（民族）国家立法演进的管理便捷需要。随着私有制和商品经济的产生和发展，以及出于对民主政治和对法律治理操作简便与理解容易等方面的考虑，大陆法系国家在构建本国法律体系的过程中，普遍遵循公私法分离、按调整方法和调整对象分门别类构建的原则与方法，而很少采用按照法律的适用空间进行分类的构建模式。

在上述两方面原因的作用下，虽然1999年俄罗斯联邦商船航运法典、1994年挪威海商法和1994年瑞典海商法等较好地体现了海法的自体性特征，仍存在海法的自体性特征在一些国家被抛弃和忽视的情况，如1807年的法国商法典只继承了1681年《海事王令》的私法部分。海法中不同属性的公私法规范被肢解到陆法的不同法律部门。

2. 海法割裂导致的问题：缺位与误解

大陆法系将原本自成独立体系的海法肢解纳入陆上各个法律门类的做法，在当时的历史情况下，对构建整个法律体系的逻辑概念结构起到了一定的作用。但是，由于适应海上特殊风险和活动规律的海法理论、规则包含了太多独特内容，难以用陆上法律逻辑体系予以调洽，海法的大量内容只得被淡化或弃之不顾。事实上，大陆法系的立法情况表明，在海法各部分内容并入以陆上立法为中心构建的法律体系的过程中，海法规范的独立性和特殊性也往往被忽略，渐渐被淡忘。以德国在其商法典中吸收狭义海商法的情况即德国商法典第五编“海商”为例，海商法表现出来的特殊性，并没有得到足够重视和充分理解；商法学术论著中也基本不涵盖海商法的内容，如卡纳里斯的《商法》以及施密特的经典体系性著述《商法》中，都未包含海商的内容；通常的注释性文献中则更难觅海商法的“踪迹”。法国的情况与德国相类似，海商法和其他商事法律构成了商法的主要内容。因此，将海法的私法部分（海商法）作为商行为法的一部分规定在商法典中的模式可以说并不成功，有观点认为这种模式造成法典技术障碍，从而导致了海法的碎片化、边缘化甚至“死法化”现象。以我国海商法为例，海商法变成了民法的特别法，海商法中被取消的刑事条款未体现在我国现行刑法中。新形势下出现的海上恐怖活动、海盗等犯罪行为，在刑法中也缺乏相应规定。

海法被割裂的直接后果是产生了理论和实践的缺位与误解。以海法中独有的纯救助制度为例，纯救助是指“船舶遇难后，未曾向救助方请求外来救援，救助方自行救助的行为，如果救助获得成功，救助方有权获得救助报酬”。现代海难救助中，虽然合同救助占了主要部分，但是纯救助并没有被法律否定和排除，在航运实践中也时有发生。海商法以及我国参加的《1989年国际救助公约》均规定，海难救助的构成要件为“被救物为法律所承认、被救物处于危险之中、救助是自愿行为、救助有效果”。法律并没有对海难救助规定主观要件，而且，如果被救助人不支付报酬，救助人可以合法留置获救的财产。理论界对海难救助的性质进行了各种解读，有无因管理说、不当得利说、准契约说等，上述学说皆不能较好地解释纯救助。如无因管理，无因管理人仅可主张必要的费用，属于补偿性质，而海难救助则是“无效果无报酬”，一旦有效果，不但报酬远高于补偿费用，救助人对获救物还有留置权。海难救助源于航海实践，海难救助行为的认定应直接依据海法而非民法。对海难救助性质界定上的偏差，很容易引起理论和实务界的争议。

又如，对于海上交通事故，刑法学界有观点认为，刑法第133条规定的交通肇事罪同样准用。该罪有两个构成要件：一是行为人存在过失；二是造成人身伤亡或公私财产的重大损失。“公私财产的重大损失”在《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕33号)中界定为“负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上”。满足上述两个要件即构成该罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。虽然2016年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（法释〔2016〕17 号）对几种涉海非法行为的“情节严重”或“情节特别严重”情形作出了规定，部分解决了量刑标准的问题，但由于所涉非法行为类型局限于非法进入我国领海（第3条），非法在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品（第4条），非法采捕珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物（第5条），非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品（第6条）等，该司法解释主要是针对我国管辖海域有涉外因素的案件等特殊情况，对于改善海法割裂现象所能发挥的积极作用还很有限。在当代海洋活动载体条件下，船舶、平台、货物价值高昂，海上交通事故中由人为过失因素所引起的事故常常占据90%以上，而每次事故的经济损失都可谓“巨额”，这将不可避免地造成海上行为“泛罪化”。显然，这是海上刑事关系从海法体系割裂出去所导致的典型误区。

再如，海洋、海岛主权权益绝非空泛的逻辑概念，简单的军事力量运用也不是维护海洋权益的首选。海洋主权权益需要靠海洋交通、海洋开发、海域使用等实际存在来表现，海洋主权权益的争夺，更取决于船舶航行、渔船作业、海洋执法等方面的常规实力。在中国面临的复杂海洋争议局势中，海洋主权权益迫切需要依靠提高渔业、建设、航行、海洋监察巡航等一系列开发利用能力和有效管辖来落实保障，这些错综复杂和繁复多样的行为、措施，都需要相应的法律规则来予以调整。实践证明，包括海洋主权行为在内的各类海洋活动，都具有紧密的关联性和不可脱离的载体特征，维护海洋主权权益是海法综合体系的重要功能之一。

近年来，有的大陆法系国家已经认识到肢解海法整体性的弊端以及保留海法自体性的价值。最显著的例子是法国，其于2010年颁布实施的《运输法(Code des transports)》改变了曾经的分散式立法模式，将各种运输方式的立法进行了系统的法典化，将除海上保险法以外的其他与海上运输相关的法律一并纳入该法第五编中。该编分船舶、海上航行、海港、海上运输、海员、国际船舶登记以及海外岛屿7章，涵盖海上运输涉及的民事、行政以及刑事性质的法律规范。除此之外，1999年俄罗斯联邦商船航运法典、1994年瑞典海商法和挪威海商法等也采取综合性立法模式，除了调整海上运输中的民事关系外，同时还调整特定的海上行政和海上刑事关系。

鉴往知来，总结海法传承的进程，得到的深刻启示是：尊重海法的自体性特征，海法就得以发展；忽略海法的自体性特征，割裂海法体系，海法就出现碎片化、边缘化甚至“死亡化”。国际海事司法、航运、金融中心为何始于英国并维系至今，与普通法下海法的独特发展历程密不可分。事实上，任何“碎片化的法律”，只有经过合理而科学的梳理、凝炼并构建起体系化的秩序，才能彰显法律的力量。

（未完待续）

特别说明：

1. 本文原载于《法学研究》2017年第6期。

2. 由于篇幅限制，推送时省略了注释和参考文献。

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