关于《天师钟馗》影视剧侵犯林氏先祖比干 名誉权纠纷初步法律审查意见

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关于《天师钟馗》影视剧侵犯林氏先祖比干

名誉权纠纷初步法律审查意见

致：世界林氏始祖坚公文化促进会

北京市中伦文德律师事务所（以下称“本所”）根据世界林氏始祖坚公文化促进会提供的相关材料，对影视剧《天师钟馗》侵犯林氏先祖比干名誉权纠纷出具如下初步法律审查意见。

1、 本案的基本情况

2010年2月23日，由浙江华策影视股份有限公司出品、北京盛世骄阳文化传播有限公司发行的影视剧《天师钟馗》在上海东方电影频道首播，该剧作为一部古装神话情感剧，主要讲述了天师钟馗三兄弟降妖除魔维护正义的故事，并分为《美丽之罪》、《青蛇有泪》等六个单元。在《美丽之罪》单元中，影视剧描述了商纣时期大臣比干被逼挖心献主、含冤而死后，那颗忠臣之心因冤气太重，经过百年修练成精，变成心魔，一心要找转世的苏妲己报仇，作恶不断，最终被钟馗制服的故事。

2017年2月13日，世界林氏始祖坚公文化促进会（以下称“坚公会”）向林氏宗亲发布公告，公告内容大致为：由台湾陈世龙编剧、浙江华策影视出品的电视剧《天师钟馗》，剧中所述比干公被剖心后，“忠臣之心冤气太重，经过百年已然修练成精，变成心魔，一心要找转世妲己报仇。”且“心魔挖人心肝作恶不断，”“利用凡人的邪念，附身人体”“已然走火入魔”。这与史书记载、民间传说的比干“忠烈精神”、“爱国祐民”背道而驰。坚公会认为该影视剧破坏了比干公平正义，忠烈爱民的高尚形象，损害了比干后人的感情，希望通过合法手段消除该影视剧产生的不良影响。

2、 本案的焦点问题

通过对案件现有材料的了解分析，我们认为该名誉权纠纷案的争议焦点有以下几个方面：

1、比干作为商纣时期的历史人物，是否享有我国民法规定的名誉权？

2、《天师钟馗》影视剧的内容是否构成了名誉权侵权？

3、本案的诉讼主体资格如何确定？

4、本案中，当事人可以采取何种措施消除该影视剧带来的不良影响？

对上述焦点问题，下面试分述之。同时需要注意的是，我们并不掌握本案其他文件材料，故以下分析均建立在当事人对本纠纷的事实陈述及背景介绍均为真实的前提下做出。

（一）比干作为商纣时期的历史人物，是否享有我国民法规定的名誉权？

1. 史书记载的比干生平

《史记·殷本纪第三》记载：纣愈淫乱不止。微子数谏不听，乃与太师、少师谋，遂去。比干曰“为人臣者，不得不以死争”乃强谏纣。纣怒曰“吾闻圣人心有七窍”，剖比干，观其心。箕子惧，乃详狂为奴，纣又囚之。殷之太师、少师乃持其祭乐器奔周。《史记·宋微子世家第八》记载：王子比干者，亦纣之亲戚也。见箕子谏不听而为奴，则曰“君有过而不以死争，则百姓何辜”乃直言谏纣。纣怒曰“吾闻圣人之心有七窍，信有诸乎”乃遂杀王子比干，刳视其心。

比干作为殷商王室的重臣，辅佐殷商两代帝王，忠君爱国，为民请命，敢于直言劝谏，事迹载于史记，被称为“亘古忠臣”。比干已然沉淀成中华民族文化精华的一部分被世人景仰和怀念。

2. 比干是否享有我国民法规定的名誉权？

名誉权属人格权的范畴。公民去世后，其名誉权是否仍受法律保护?

我国《民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》｛ [1988]民他字第52号，1989年4月12日发。现已失效，但仍有一定的参考意义｝明确了死者的名誉权依法应予保护的原则。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉…。

根据以上规定可知，死者享有名誉权，其名誉权依法应当予以保护。公民的名誉是社会上一般人对公民的品德、声望、素质、信用、才能等方面的评价，直接关系到他的社会地位和人格尊严；公民去世后，社会评价并不自动停息。所以承认并维护死者的名誉权，是对公民“整个人身权利保护的不可缺少的一个方面”。司法实践中，也已经存在建国以前已经去世的历史人物的名誉权应当受到法律保护的观点。

本案中，比干的故事已然沉淀成民族精神的一部分被世人景仰和怀念，也已经成为民族文化精华的一部分被历史传承。比干的名誉权依法应当受到保护。随意在大众传播中对历史人物进行不尊重的处理，不仅伤害了历史人物的名誉权，也违反了公序良俗的基本原则，影响了良好的社会风尚。

（二）《天师钟馗》影视剧的内容是否构成了名誉权侵权？

1. 认定构成侵权的有利因素

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第九条为：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：…描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

《最高人民法院公报》2002年第6期（总第80期）中，彭家惠与中国故事杂志社名誉权纠纷上诉案裁判宗旨也认为：文学作品中如涉及历史人物和事件，其作品中的描述应与真实情况基本相同，出版单位对作品的内容应尽审查义务。作品中故意编造或虚构情节、肆意侵害他人的名誉，出版单位未对内容进行真实性审查的，存在明显的主观过错，对侵害他人名誉权的侵权结果应承担相应的责任。

本案中，《天师钟馗》电视剧中所述比干被剖心后，“忠臣之心冤气太重，经过百年已然修练成精，变成心魔，一心要找转世妲己报仇。”且“心魔挖人心肝作恶不断，”“利用凡人的邪念，附身人体”“已然走火入魔”。该剧情显属编造和虚构。按照上述规定，《天使钟馗》的出品方及发行方对其影视作品负有全面审查的义务，在涉及到历史人物时，更应注意审查其真实性，不能侵害历史人物的合法权利。但出品方及发行方并未尽到审查义务，导致该剧以编造、虚构的方式侵害了比干的名誉权，对比干后人也造成了精神损害。

2. 认定构成侵权的不利因素

然而，需要补充说明的是，司法实践中，针对历史人物的名誉权保护的判例中有如下裁判观点：“历史人物的思想、行为的史料尚不充分，事件的经过尚未成为公案。历史人物有其复杂性…同时从有利于学术发展的角度出发，作为历史公众人物，对其名誉的保护范围应受到一定的限制，历史人物的后代对此应持有一定的容忍态度。”

本案中，关于比干的记载主要来源于《史记》，而《史记》作为我国历史上伟大的史学著作，同时也是一部传记文学著作。作者司马迁作为史官，掌握着国家档案，了解各地的民风民情，其记述的真实性自然很高，其中对比干的记载亦如此。但司马迁所处的时代，文史哲并未明显分离，其记述历史的主要方式又是纪传体，所以客观而言，其个人发挥和文学渲染的成分是存在的。再加上夏商周所存留的历史资料极为稀少，同时也存在虚设想象的成分，因此，《史记》记载的比干资料可否在司法实践中被采用仍待商榷。

此外，司法实践中较为普遍的裁判观点认为：“名誉权侵权的构成要件有四：一是行为人实施了有损受害人名誉的行为；二是存在受害人名誉权受损的损害事实；三是行为人的行为与受害人的名誉权损害有因果关系；四是行为人主观上有过错。” 影视剧作为艺术创作的成果，与纪实性的传记片性质上存在较大区别。本案中，《天师钟馗》作为艺术作品，性质上又属于古装神话情感剧，在我国目前的法律对古代历史名人的名誉权保护方面缺乏相关规定的情形下，出品方及发行方对历史人物进行虚构、想象和夸张，是否足以被认定为“符合名誉权侵权的构成要件”仍较难定论。

（三）本案的诉讼主体资格如何确定？

1. 林氏后人可否作为本案的原告提起诉讼？

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第五条为：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；…

根据上述规定，死者的名誉权受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。本案中，比干作为历史人物，其近亲属早已不存在。因此，如林氏后人作为原告，以《天师钟馗》影视剧侵犯比干名誉权、对林氏后人造成了精神损害为由向人民法院起诉，则在诉讼主体适格方面存在重大法律障碍。

2. 关于本案是否可以通过公益诉讼进行救济的分析。

我国《民事诉讼法》第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该规定以概括加列举的方式对于受害者范围较广的环境污染侵权及侵害众多消费者权益的行为，提供了相关主体向人民法院提起公益诉讼的救济途径。至于哪些组织适宜提起公益诉讼，目前并无明确的法律规定，立法者的意图应为该主体可以在相关法律作出时进一步明确规定，亦可以在司法实践中逐步探索。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十四条规定：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（一）有明确的被告；（二）有具体的诉讼请求；（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

在司法实践中，2013年以来，我国已经发生的公益诉讼案例绝大多数为环境公益诉讼，提起诉讼的主体主要为环保领域的非政府组织（NGO）或当地的环保部门，检查机关在部分案件中出庭支持起诉。从上述内容可知，关于侵害古代历史名人的名誉此种损害社会公共利益的行为，我国法律法规缺乏明确的规定，司法实践中也尚无对古代历史名人的名誉权进行保护的先例。

值得说明的是，我国《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第一条规定：人民检察院履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。该条规定赋予了人民检察院在缺乏适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，就损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼的权利，也为本案通过该渠道进行救济提供了一种可能的方案。

本案中，比干作为我国历史上有史记载的第一位以死谏君的忠臣，他以“忠、爱、仁、勇”的高贵品质谱写了个人对于国家和人民最高的忠贞不渝，备受后世仁人志士的推崇。经过数千年来的历史积淀，比干精神已经发展成为了具有丰富内涵的比干文化，构成了中华民族传统文化和民族精神的重要组成部分。然而，《天师钟馗》的出品方及发行方采用虚构、编造的方式，随意在大众传播中对历史名人比干进行极不尊重的处理，不仅损害了其“亘古忠臣”的伟烈形象，更损害了中华民族的传统文化和其所承载的民族精神，严重损害了社会公共利益。该影视剧的出品方及发行方应当为其侵权行为承担相应的法律责任。因此，我们建议坚公会可以在组织形成相关案件材料的情况下，依据上述规定向当地检查机关进行反映和沟通，以获得检查机关的支持，为本案争取通过公益诉讼的方式进行救济的机会。

3. 世界林氏始祖坚公文化促进会可否作为本案的原告提起诉讼？

我国《民事诉讼法》第五章第一节对民事诉讼的当事人进行了明确规定，其中第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

关于法人的概念，我国《民法通则》第三十六条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国民法学理论一般将法人分为企业法人、机关法人、社会团体法人和事业单位法人四种。

关于“其他组织”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。

本案中，坚公会作为世界性的林氏文化推进机构，其成立的目的在于推动比干公爱国主义精神及坚公文化的研究和发展，同时也致力于促进家族团结，凝聚宗亲力量，构建社会和谐，传承民族文化。坚公会就其性质而言是否属于《民事诉讼法》规定的法人或其他组织，尚需根据坚公会在民政或工商部门的注册情况及相关主体资质材料进行进一步了解和判断。如坚公会具有我国《民事诉讼法》规定的当事人资格，本案中如坚公会以其自身名义提起诉讼（名誉权侵权纠纷诉讼或者公益诉讼），仍将面临上文所述的原告是否适格的法律风险。

（四）本案中，当事人可以采取何种措施消除该影视剧带来的不良影响？

首先，我们建议坚公会与《天师钟馗》出品方浙江华策影视股份有限公司及发行方北京盛世骄阳文化传播有限公司进行交涉，要求其就该影视剧虚构、编造剧情损害林氏始祖比干名誉权及林氏后人情感的行为进行改正，并采取停播、赔礼道歉等方式停止侵害、消除不良影响。

其次，如协商交涉未果，我们建议坚公会可以向相关影视、文化主管部门举报，就《天使钟馗》的出品方及发行方对其影视作品未尽到全面审查的义务，在涉及到历史人物时，未注意审查其真实性，导致该剧以编造、虚构的方式侵害了比干的名誉权，对比干后人也造成了精神损害的行为进行反映，要求相关行业协会及行政管理部门采取措施停止侵害，消除该影视剧带来的不良影响。

此外，在采取上述措施的同时，我们建议坚公会可向当地检查机关进行反映，根据我国现行法律法规关于公益诉讼的相关规定，争取获得人民检察院对本案的支持，以寻求通过人民检察院提起公益诉讼的方式进行权利救济。

以上意见是在对现有材料进行分析的基础上做出的，随着本案进展，在实际操作中本法律意见也可能会进行相应的调整和补充。

本法律审查意见系专为世界林氏始祖坚公文化促进会参考出具，未经本所同意，请勿向任何第三方出示。

顺颂商祺！

中伦文德律师事务

律师  林忠国

律师  张国香

2017年2月17日

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