原创 | 经济寒冬下被裁，劳动者维权须知
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据媒体报道，李某原是H公司员工，曾向公司举报其所在部门的违规行为，后因主张2N离职赔偿款，与H公司产生劳动纠纷，被H公司举报涉嫌敲诈勒索罪。李某被羁押251天后，最终因犯罪事实不清、证据不足被无罪释放。
上述案例在网络上引发巨大争议，尽管不具有普遍性，但在全球经济低迷引发的裁员潮下，如何维护个人合法权益仍值得劳动者予以相当关注。笔者尝试结合本国现行劳动法领域相关的法律法规和司法实践，从维护劳动者合法权益的角度出发，针对劳动纠纷案件中几个相关的焦点问题进行分析梳理，以飨读者。
1. 用人单位违反《劳动合同法》解除或终止劳动合同的行为主要有哪几种情况？
2. 劳资双方未协商一致，用人单位若仅以公司经营困难/业绩和盈利水平下降/个别部门被裁撤等理由要求解除劳动合同，是否合法？
3. 用人单位在解除或终止劳动合同时，需要履行哪些法定程序？
4. 用人单位主张解除劳动合同，但事先没通知工会，合法吗？
5. 劳动者绩效不达标，是否必然等同于不胜任工作？
6. 用人单位擅自调整劳动者工作岗位、地点或薪资的法律后果？
7. 被公司辞退，劳动者一般可主张多少经济补偿/赔偿？
1
Q:
用人单位违反《劳动合同法》解除或终止劳动合同的行为主要有哪几种情况？
A:
主要分为三种情况：
（一）不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的法定情形。
（二）违反《劳动合同法》第四十二条规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同。
（三）在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。
2
Q:
劳资双方未协商一致，用人单位若仅以公司经营困难/业绩和盈利水平下降/个别部门被裁撤等理由要求解除劳动合同，是否合法？
A:
《劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
现实中，不少用人单位就是以公司经营困难/业绩和盈利水平下降/个别部门被裁撤等作为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的理由解除与劳动者的合同关系，但实际上，根据原劳动部颁布的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第二十六条的规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的的情形。换言之，原则上只要公司还没濒临破产或者生产经营面临严重困难，公司经营困难/业绩和盈利水平下降/个别部门被裁撤等都不属于“客观情况发生重大变化”范畴，用人单位若仅以上述理由单方解除劳动合同，属于违法解除。
类似观点早在个别地区司法实践指导中得到体现。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条写明，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：
（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
显然，公司经营困难/业绩和盈利水平下降/个别部门被裁撤等与上述情形在通常情况下是无法相提并论的。尽管该文件属于个别地区的司法实践指导，鉴于北京地区的经济发达程度和司法水平，仍具有十分重要的参考意义。
3
Q:
用人单位在解除或终止劳动合同时，需要履行哪些法定程序？
A:
这视乎用人单位是以《劳动合同法》哪个条文作为解除或终止合同依据，一般说来，若根据《劳动合同法》第四十条主张解除或终止劳动合同的，对于患病或者非因工伤的劳动者，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应先另行安排其他工作；对于不能胜任工作的劳动者，用人单位应先对劳动者进行培训或者调整工作岗位；对于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，用人单位应先与劳动者协商，争取就变更劳动合同达成协议。
若用人单位没有遵照上述规定解除或终止合同，应按照《劳动合同法》第四十八条承担违法解除劳动合同的赔偿责任，但如果用人单位解除劳动合同符合四十条规定的三种情况，仅仅是没有提前三十天通知劳动者也未额外支付劳动者一个月工资的，这是否构成违法解除存在争议。浙江地区司法机关认为这仅属于程序瑕疵，不构成违法解除，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持，但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。
4
Q:
用人单位主张解除劳动合同，但未事先通知工会，合法吗？
A:
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
对于有建立工会组织的用人单位，若未征求工会意见即解除劳动合同，原则上属违法解除，应向劳动者支付赔偿金。但为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，若用人单位解除合同依据的理由实际合法而仅仅是没预先通知工会，针对这种程序违法的情况，司法机关认为可以给予用人单位对程序问题进行补救的机会，即允许采取“事后通知”工会的形式以补正修复程序瑕疵，只要用人单位在劳动者起诉前及时补正该程序即可。不过仍需注意的是，不能将通知工会的前置程序简单地理解成履行“通知”义务即可，而应当理解为用人单位单方面解除劳动合同时应事先将具体通知工会，咨询工会意见，若工会提出反对意见的，用人单位应就此重新研究并将处理结果书面通知工会。
对于没有建立工会组织的用人单位，没有预先通知所在地工会或者行业工会是否构成违法解除，实务中仍存在争议，各地做法不一。据新闻媒体报道，浙江地区和深圳地区已有判令用人单位支付赔偿金的生效判决，其主要裁判观点认为，虽然用人单位并未成立工会，但可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等方式来履行告知义务，因此“未建立工会组织”不成立有效抗辩理由。但与此同时，天津地区司法审判机关却持相反观点，根据《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》第五节第21条，“未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持”，换言之，类似的情况若发生在天津地区，劳动者的诉请极大可能不被支持。
对于产生上述分歧的原因，笔者认为可能与不同地区的经济发展水平和用工文化不同有关，不同地区对于劳动者权益的保护侧重点有所区别。因此劳动者在维护自身权益时，应优先关注所在地区劳动争议相关的司法实践。
5
Q:
劳动者绩效不达标，是否必然等同于不胜任工作？
A:
早在2016年，最高院就在《八民会纪要（民事部分）》就“末位淘汰”与“竞争上岗”进行过相应的审判指导，“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
“末位淘汰”和“竞争上岗”实际都与劳动者的绩效密切相关。客观说来，绩效考核当然会有高低之分，但是绩效低（相比同岗位的其他劳动者），甚至排在考核末尾都并不必然等同于“不胜任工作”，因为“始末”和“高低”都是个相对的概念，况且考核的标准本身是否合理也存在争议。举一个未必恰当的比喻，劳动合同所要求满足的工作要求可视为及格线要求（通常意义下的六十分），那么现实中完全可能出现同岗位的所有劳动者所达到的工作成效均在八十分以上，而绩效最低的劳动者即便排名最末，那也是满足劳动合同工作要求的。更何况，如果仅以绩效作为考察标准而漠视考核标准制定的合理性，那么现实中可能出现用人单位不合理地安排过重的工作任务或设定各种苛刻的任务指标，并据此解除与“不达标”劳动者的合同。
客观而言，“不能胜任工作”可理解为不能按合理要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，但即便劳动者确系不能胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条，用人单位应对其进行相关职业培训或调整工作岗位，只有在用人单位尽了上述义务后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除合同。
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Q:
用人单位擅自调整劳动者工作岗位、地点或薪资的法律后果？
A:
劳动者可借鉴参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条的说明主张权利：
用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。
用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。
具体情况因人而异，笔者建议劳动者在遇到相类似的情况时应及时向工作所在地区法律专业人士咨询和寻求帮助。
7
Q:
被公司辞退，劳动者一般可主张多少经济补偿/赔偿？
A:
一般情况下，若用人单位并非根据“过失性辞退”（即《劳动合同法》第三十九条的规定情形）解除合同，劳动者可主张俗称“N+1”补偿，N指代劳动者在本单位工作的年限。若用人单位在劳动者无明显过失的情况下，未履行法定程序单方解除劳动合同（违法解除），则劳动者可依据《劳动合同法》第八十七条要求用人单位按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
根据新闻报道中的公开信息，热议案例中的李某被辞退就属于“无过失性辞退”的情形，若公司迫切希望李某不在公司继续担任任何职务，其预期所付出的经济代价就是2N，因此李某的主张总体符合《劳动合同法》的规定，并未过分超出现行法律框架下的劳动者可得经济补偿的范畴，而H公司动用刑法手段介入处理与李某之间的劳动纠纷，无疑有过度维权的嫌疑。
建议
尽管《劳动合同法》倾向于保护劳动者的权益，但劳动者个人的社会资源和经济实力毕竟有限，在与公司就离职问题进行协商谈判或者对簿公堂时仍相对处于劣势。对于劳动者而言，除了认真工作勤勉尽职外，仍需要养成良好的工作习惯和具备相当的维权意识。具体到实际工作中，劳动者应注意遵循“工作留痕”的原则，特别是涉及重大业务事项时需要做好资料备份和存档工作，以备日后核查，这也利于个人年度总结汇报。对于公司不合理的考勤制度、奖惩规定和内部员工守则要做好证据搜集和记录，保存好相应的通知（纸质或电子数据）、票据和文件等。常涉公司内外金钱往来的岗位工作人员或其他人员处理相关业务时，要做好备注和记录，不应消极敷衍应对。
另外，因劳动者在劳动仲裁阶段对事实作出的承认或承诺须受到“禁止反言”规则的约束，在主张权利前应及时寻求法律专业人士的帮助，切忌在一知半解的情况下单枪匹马与用人单位“硬刚”。
作者简介
实习律师