原创 | “代孕”，只想一爽了之？

“代孕”可能涉及的刑事犯罪

      这两天，由于国内某郑姓女明星的风波，当前“代孕”一词已成为网上热搜以及全民热议之题。今天，罗翔律师继续从刑事法律的角度来刨析，聊一聊“代孕”可能涉及的刑事犯罪。

一、在我国“代孕”行为本身合法吗？

《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部令第14号）

第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

《开展打击代孕专项行动工作方案》（国卫办监督发〔2015〕22号）

其工作目标：通过开展打击代孕专项行动，严肃查处非法开展人类辅助生殖技术服务的医疗机构和中介机构及相关责任人，净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。

二、提供精子或卵子的“买家”和代孕的妇女违法吗？

    目前我国刑法和其他相关法律法规并无对实际提供精子或卵子的“买家”，以及实际代替怀孕的妇女，就“买家”提供精子或卵子或代替怀孕行为本身进行评价。即，所谓实际“求孕”和实际“代孕”双方在此行为上并不会受理法律的处罚。当前我国相关规定对于“代孕”处罚针对的均为医疗机构和中介机构及相关责任人。

三、与“代孕”相关的刑事法律风险

     尽管当前我国刑法当前并未直接就“代孕”行为设置相应的罪名，根据“罪刑法定”的原则，“代孕”行为本身并不涉及犯罪，但该行为的其他前后衍生行为，却可能与一系列的其他《刑法》罪名相关，以下在此列举：

可能涉嫌的罪名1、 非法行医罪

     相关医疗机构和人员在未取得相关医疗资质和行政审批（也不可能依法通过审批）的情况下，为他人实施非法代孕和取卵手术，致使被害人身体严重损伤或有其他严重情节的，相关医疗机构责任人将构成非法行医罪；而中介、广告机构在明知上述行为的情况下仍然提供协助行为的，将构成非法行医罪的共犯。

2、 遗弃罪

     都说孩子是无辜的，每个出生的孩子都应当感受到爱。然而，若因代孕出生的小孩因其有健康问题，或者在代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了等问题，将可能导致生下来的小孩无人愿意抚养，如果这时连代孕的妇女都不想要小孩，则小孩将可能遭受到遗弃。寻求代孕者和代孕者因其先行行为而对孩子负有抚养义务，他们三方均能够成为遗弃罪的适格犯罪主体。若代孕出生的小孩因被遗弃而身体严重损害、死亡或造成其他严重后果，则属于刑法第二百六十一条规定的遗弃“情节恶劣”，构成遗弃罪。

3、拐卖儿童罪

     第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……

4、诈骗罪

     若中介、医疗机构以帮助和实施“代孕”为宣传，虚构事实，骗取被害人财物，数额较大的，则可能构成诈骗罪。在我国最近的实际判例中，被告人以“代孕”的噱头对不孕不育夫妻实施诈骗的情况并不鲜见。

5、重婚罪

     之所以将重婚罪与“代孕”行为相关联，是因为“代孕”是一个宽泛的名词含义，同时“代孕”也可能涉及到复杂的伦理道德问题。在实际判例中，也有已婚男方借“代孕”的名义，与代孕者实际多次发生性关系，发生感情乃至同居的情况，构成重婚罪。

6、非法基因编辑罪      第三百三十六条之一【非法基因编辑罪】（刑十一新增罪名，2021年3月1日生效）将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。写在最后

“代孕”是一个在早就社会中存在的“灰色”行为，同时也带来了一系列的法律和伦理问题，同时应该注意“代孕”涉及的一系列刑法法律问题和风险。但无论法律如何规定，每个孩子均应当被爱，被这个世界温柔以待。

律师简介

罗翔

律师

业务领域

刑事辩护、刑事控告、企业刑事风险防控

教育经历

四川警官学院 刑事科学技术学士

工作经历

逾8年的广州公安部门工作经历

业务领域

从事刑事辩护、刑事控告、公司法律风险防控，擅长提供企业法律风险防范及控制方面的专业法律服务。在刑事辩护领域，不乏无罪释放、取保候审等成功案例。拥有丰富的刑事犯罪侦查实务经验，熟知公、检、法刑事案件办案程序及规律，办理了经济犯罪、职务犯罪等各类案件200余件，实战经验丰富。以优质的人脉资源、贴心的客户服务、有效的刑事辩护技能深得当事人的信任、委托人的好评。此外在民商事领域，有为公司客户解决群体性纠纷及多方商务谈判的经验，具有驾驭大型、复杂法律事务项目的专业能力和经验。

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文稿撰写：罗   翔

陈栩东

排版编辑：卢   婕

内容审核：罗   翔

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