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背景
3月4日，上海市高级人民法院（以下简称上海高院）对芬迪有限公司（以下简称“芬迪公司”）与上海益朗国际贸易有限公司（以下简称“益朗公司”）、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司（以下简称“首创奥特莱斯”）侵害商标权及不正当竞争纠纷案作出再审宣判，在历经一审、二审之后，上海高院对该案作出再审宣判，高院维持了二审法院判决：益朗公司、首创奥特莱斯侵害了芬迪公司“FENDI”服务商标专用权，构成擅自使用企业名称的不正当竞争，连带赔偿芬迪公司经济损失及维权合理开支合计35万元。
案情介绍
2016年1月,芬迪公司发现位于首创奥特莱斯经营的昆山首创奥特莱斯一楼，由益朗公司经营的F1-B05店铺在其店招、外墙指示牌、折扣信息指示牌、店内装潢、销售票据、购物袋等处使用了“FENDI”商标，该行为侵犯了原告对其商标享有的注册商标专用权并构成擅自使用原告英文企业名称的不正当竞争行为，而首创奥特莱斯则为上述侵权行为提供了帮助；益朗公司及首创奥特莱斯在首创奥特莱斯的宣传册、楼层指示牌及微信公众号中使用“FENDI”商标和“芬迪”字号,该行为既构成对芬迪注册商标专用权的侵犯,也构成擅自使用芬迪公司中英文企业名称的不正当竞争行为；益朗公司及首创奥特莱斯共同在微信公众号中刊登了题为“大牌驾到—FENDI”的文章,该文章对涉案店铺进行了虚假宣传。
2016年4月，芬迪公司向法院起诉，诉请:1、益朗公司及首创奥特莱斯立即停止在涉案店铺的招牌、店内装潢、外墙指示牌和楼层指示牌、销售票据、购物袋及宣传册处使用“FENDI”商标的行为；2、益朗公司及首创奥特莱斯立即停止不正当竞争行为；3、益朗公司及首创奥特莱斯连带向其赔偿经济损失及合理维权支出100万元。
益朗公司对此辩称:涉案店铺内销售的产品为正牌“FENDI”产品,来源于法国,已经过我国的检验检疫,办理了合法的进关手续,系平行进口商品。益朗公司仅在店招处使用了起到必要商品指示作用的“FENDI”指示牌,在其它地方并未使用“FENDI”商标。上述使用行为尚在合理使用范围,不会造成消费者的混淆和误认，益朗公司也未实施虚假宣传行为。
纵观本案一审、二审及再审，本案存在较大的争议主要在于益朗公司在店招上单独使用“FENDI”商标是否侵犯了芬迪公司的商标专用权?是否属于合理使用?那我们就来看看，法院是如何分析的。
一审法院认为：芬迪公司的服务商标被核定使用在第35类服务，即“企业经营；企业管理；为了他人的利益将下列各种产品集中在一起，不包括产品的运输，比如像香料……个人用品，以便顾客能够见到并且购买这些商品等服务类别”。根据《商标注册用商品和服务国际分类表》《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（以下分别简称《分类表》《批复》），第35类服务是“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，并不包括“商品的批发、零售”。益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品,并无其他品牌,该销售行为既与一般商场、超市对商品的销售服务不相同且不相类似,又与第35类服务商标所包含的服务不相同且不相类似，因此不构成服务商标侵权。
二审法院则认为：益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识,指示了涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营,其指向还是涉案店铺经营者的身份,因此,在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”商标的行为,应当认为是在表明企业经营、管理者身份等服务类别上使用“FENDI”标识的行为,考虑到芬迪公司已经在第35类企业经营、企业管理的服务类别中拥有第G1130243号“FENDI”注册商标,因此,益朗公司的上述在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为,属于未经第G1130243号“FENDI”商标注册权人芬迪公司许可,在与第G1130243号“FENDI”商标核定使用的相同类别即企业经营、企业管理服务类别内使用“FENDI”标识的侵权行为,益朗公司应当就此承担相应的民事侵权责任。
再审法院认为：商品销售服务与第35类服务的内容和方式具有一定的关联，判断两者是否类似，还应考量服务的类似程度是否足以导致相关公众产生混淆，益朗公司在其经营的店铺店招上单独使用涉案商标，仍足以导致相关公众误认涉案店铺与芬迪公司之间存在控制、许可等关联关系，益朗公司在廊桥、购物袋等处使用自有标识不足以消除上述混淆。因此益朗公司在店招上使用“FENDI”标识系在类似服务商使用与涉案商标相同的商标，容易导致混淆，属于商标法列举的商标侵权行为。
一审、二审法院指出判断是否构成商标合理使用，需要从“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相关公众产生混淆和误认”三方面考量，再审法院认为在此基础上还需要考虑使用目的是否善意、方式是否合理、是否符合诚信的商业惯例。
根据本案的证据难以认定益朗公司是否存在混淆服务来源的主观意图。但是从使用方式来看，奥特莱斯商场内的零售商在其商铺外部使用其经营产品的商标是其获得低价优势及便于消费者寻找的方式，但即使如此，在做利益权衡后，法院认为不宜损害商标基本功能为代价换取奥特莱斯商场的低价优势及便利性，因此对于奥特莱斯商场内合理使用品牌商标的必要范围应当予以限缩。
再审法院还指出：随着我国市场经济的发展，品牌方从原来的商品生产者定位走向销售终端，逐步建立自有销售体系，建立自己的旗舰店、专卖店。此时，品牌方与销售商在销售环节便产生了竞争关系，即品牌方和销售商从原来生产-销售纵向关系，逐步发展为纵向关系与销售环节横向竞争关系兼具的市场竞争关系。本案中，益朗公司的商标使用行为模糊了品牌方及销售商两种销售渠道的界限，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，从这个角度来看，是不具有合理性也不符合商业惯例的。
综上，再审法院认为益朗公司在店招上使用“FENDI”标识不属于商标的合理使用，构成商标侵权。
奥特莱斯商家应当如何避免侵权？
上海高院的判决给奥特莱斯店的经营者以启示，虽然我国并未明确禁止“平行进口”行为，但是商家在描述自己销售、经营的产品时，必须采取谨慎合理的方式，尤其是在使用品牌商标的时候，避免消费者的混淆误认，否则依然需要承担侵权的法律责任。
那奥特莱斯商家应该如何注意避免侵权呢?
笔者认为首先需要普及两个概念，即商品商标及服务商标。商品商标，是指商品生产者在自己生产或经营的商品上使用的商标。服务商标是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。商品商标所要区别的是有形的商品，所以它可以通过印刷、粘贴等方法直接缀附的商品上。它和商品的结合是非常紧密的，随着商品一起流通，随时供人鉴别、认识。服务商标则是通过在服务场所布置的招牌标志上、有关工具上、以及在广告宣传中加以体现出来。此外，服务商标与商号、企业名称之间的联系往往是密不可分的，尤其是商标中的文字内容，很多的服务商标就是直接采用商号的相同文字。所以，对于奥特莱斯商家而言，鉴于其销售的产品上本来就附着有商品商标，所以其构成商品商标侵权的可能不大。但对于服务商标来说，很多时候奥特莱斯商家都是需要在其服务场所通过展示品牌商标告知消费者其店内销售的商品品牌，这个非常有可能导致消费者对店铺经营者产生误认及混淆，从而导致侵权。
本案中，益朗公司在其店招上直接使用了“FENDI”标识，而在店招门牌上使用标识恰恰就是服务商标的体现，从而导致了其与芬迪公司自己经营的直营店在销售环节产生了利益冲突，导致了混淆，如再审法院所言：“益朗公司的商标使用行为模糊了品牌方及销售商两种销售渠道的界限，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争”。在本案的再审过程中，芬迪公司也明确，其主张权利的商标是服务商标，法院在审理过程中也认为益朗公司并未侵害芬迪公司的商品商标权利，也就是说，奥特莱斯店铺销售平行进口产品并不构成侵权，但是店铺内展示、使用品牌商标的方式则需要多加注意，否则将有构成侵权的风险。
目前常见的零售商业活动中，商标权利人的直营店或授权专卖店，才会在店招上单独使用所售商品的商标，这已成常态并为广大消费者所普遍接受，店铺店招已经成为识别和判断奢侈品直营店、授权专卖店的主要商业标志。因此，奥特莱斯店铺经营者若要避免侵权，应当注意品牌商标作为服务商标使用的场景时的使用方式，例如：在店招、橱窗等店铺门面的位置避免单独使用品牌方商标、突出使用自己的商号或标识或通过显眼的文字说明告知消费者其为“平行进口”奥特莱斯店等，避免传达导致消费者混淆误认的信息。