原创 | 以案说法-业主方对实际施工人的责任

2021年8月，某工程业主方收到了法院的二审判决驳回D公司对业主方的全部诉讼请求，此时距离实际施工人王某2017年3月提起诉讼要求业主方支付工程款已经4年多。业主方因此被卷入系列诉讼，复杂艰辛，一波三折，终于迎来诉讼胜利。

一、司法解释的修改

涉案工程经过了层层分包、转包，实际施工人与业主方没有合同关系，实际施工人突破合同相对性原则起诉业主是依据了最高人民法院建设工程司法解释。系列案件诉讼过程中，相关司法解释已经历了两次修改。

《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释【2020】16号）从2021年1月1日起施行。该司法解释废止了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，以下简称“建设工程司法解释一”）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号，以下简称“建设工程司法解释二”）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号，以下简称“新的建筑工程司法解释一”），2021年1月1日起施行。

  1、建设工程司法解释一第二十六条【已废止】规定：

   实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、建设工程司法解释二第二十四条【已废止】规定：

 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、新的建筑工程司法解释一第四十三条【有效】规定：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 二、案涉合同签订及履行情况

1、层层转包：2004年10月业主方作为发包人与总承包人A公司签订了《承包合同》，约定将涉案工程发包给A公司，合同总价为5500万元。之后，A公司与B公司签订《施工合同》，约定A公司收取与业主方结算总价5%作为管理费，剩余部分价款即为B公司的合同价款。

2、分包：B公司签订合同后，将部分工程分包给王某施工，并签订了《施工协议》，总价为2300万元。B公司将另一部分工程分包给C公司，签订了《施工劳务协议书》约定按业主方工程清单下浮20%为总承包价。

3、施工资质：A公司具备工程施工质证，B公司、C公司及王某不具备施工资质。

4、2007年5月，涉案工程交付使用。工程施工过程中，施工内容发生增减，工程量发生了变化，业主方与A公司至今未结算工程款，业主方已经向A公司付款3500万元。扣减甲供材料款1200万元及超期扣款、返修扣款等扣减项目，业主方认为已经超付工程款，A公司认为尚欠600万元工程款未付，无法达成一致意见。2015年B公司与王某结算工程量并支付了部分工程款，但欠付工程款280万元未付。B公司与C公司未结算工程款。

三、实际施工人王某诉讼情况

1、一审判决业主不承担责任。

2017年3月王某起诉了B公司要求支付工程款280万元及利息，并要求A公司及业主方承担连带付款责任。一审法院认定A公司将工程违法转包给B公司、B公司违法分包给王某的事实。对于业主方的连带责任，一审法院认为业主方是发包人，其应举证证明已经付清工程款，但根据当事人提交的现有证据可知，涉案工程至今未进行结算，而该工程在实际施过程中存在工程量变更的情况，A公司也未就工程款问题直接向业主方主张权利或者提起诉讼，故业主方是否欠付工程款无法确定，故王某提出业主方应对B公司的涉案债务承担连带偿还责任的主张，法院在本案中不予调整，王某可在法律关系明确后另行主张。一审法院判决B公司向王某支付280万元及利息，业主方无需承担责任。王某不服一审判决，向上级法院上诉。

2、二审法院认定业主方欠付工程款2000万元，判决业主方对B公司应付工程款280万元及利息的义务承担连带责任。

二审法院依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号，现已废止）第二十四条规定“《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定审判实践中如何具体适用。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任……《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额……分包人和承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。”，以工程未结算为由 ，按业主方与A公司签订的《承包合同》约定工程款5500万元减已付工程款3500万元，确定未付工程款数额为2000万元，进而判决业主方在欠付工程款范围内对B公司应向王某某支付280万元工程款及利息承担连带责任。

3、判决生效后，因为B公司没有付款能力，业主方被扣划了500多万执行款。

  四、D公司诉讼情况

在王某案执行完毕后，2020年D公司起诉了B公司要求支付工程款650万元及利息，并提供了王某案二审判生效决书以证明业主方欠付总承包人A公司2000万工程款，要求业主方在欠付工程款2000万元的范围内对B公司的付款义务承担连带责任。

  B公司取得涉案工程后，将部分工程分包给没有施工资质的C公司，C公司再转让工程的全部权利义务给D公司。

 初级法院依据王某案二审判生效判决书认定业主方欠付工程款1720万元（即：2000万-280万=1720万元），判决业主方应在1720万元的范围内对B公司400万元工程款的付款义务承担连带责任。

业主方不服一审判决，认为其不应对B公司的付款义务承担连带责任，故提起上诉。

对于业主方应否承担涉案工程款连带责任的问题，二审法院认为：D公司主张工程款的权利来源其与C公司签订的《转让权利施工劳务协议权利义务协议书》，实质上是债权转让行为。D公司受让C公司的债权，且已经B公司确认，对B公司产生约束力。但D公司并非涉案施工合同的相对人，也并非涉案工程的实际施工人。建设工程司法解释二第二十四条规定的实际施工人应限为转包、违法承包及借用资质情况下的实际进行工程承包施工的主体，包括个人和单位。本案D公司据以起诉的工程款债权系受让于C公司，其与发包人业主方既没有合同关系，也非涉案工程实际施工人，不具有实际施工人突破合同相对性向业主方主张工程款的权利。故二审法院判决驳回D公司对业主方的全部诉讼请求。

五、总结与思考

业主方为了避免被实际施工人突破合同相对性原则追索工程款，应积极与总承包人结算工程款。无法结算的，当工程实际价款远远低于合同约定金额时，在案件审理过程中应申请对工程价款进行审计以确定应付工程价款，证明没有欠付工程款。

王某案因为业主方与A公司没有结算也没申请审计，导致二审法院依据粤高法[2017]151号第二十四条按照合同约定的工程款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，这种算法，未考虑双方实际履行中的工程增减项及甲供原料扣减项等，导致计算数额远高于实际应付款项【庭审中，总承包方A公司主张的欠款金额仅为650万元，业主方认为没用欠付工程款】，不利于查清案件事实。

巨额欠付工程款的存在，留下了“实际施工人”跨越合同相对性向业主方主张权利的通道，而业主资金雄厚执行容易，又使得别有用心的单位或者个人有相互勾结串通向业主方虚假诉讼的动力。因为与实际施工人没有合同关系，业主方对于转包人与实际施工人之间是否存在真实的合同关系，是否存在欠付工程款，缺乏抗辩手段，易陷入失控的不利状况。前车之鉴，应竭力避免。

2、挂靠关系不适用新建筑法解释一第二四十三条。在挂靠关系中，实际施工人无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同权利。（2017）最高法民申3613号案中，最高人民法院已有明确指引。在王某与D公司两案中，B公司挂靠A公司进行施工，A公司收取挂靠管理费的事实非常清楚，因此，依照最高人民法院的判例指引，业主方不应当对B公司的付款义务承担连带责任。

3、判决业主方在欠付工程款范围内承担责任应查明业主方欠付工程款的具体金额。

2018年建筑法司法解释二第二十四条及2020新建筑法解释一第四十三条规定，已经否定了用推定的方法要求发包人承担连带责任而强调应查明具体欠付数额，这体现了最高人民法院审判思路的进步。实际施工人承担责任的前提条件是应当查明业主方和A公司的工程结算款具体金额。对于本案中所涉全部工程，虽然业主方积极主张结算，但是A公司却消极对待。在所涉工程款未结算的情况之下要求业主方承担连带责任是不公平的。

4、实际施工人的应严格认定。

建设工程司法解释一第二十六条、建设工程司法解释二第二十四条及新的建筑工程司法解释一第四十三条有关规定是在国家清理拖欠工程款和农民工工资重大部署的背景下，为切实解决农民工工资拖欠问题而作出的突破合同相对性的特别规定，故应严格认定不得随意扩大实际施工人范围。非实际施工人的主体不具有突破合同相对性原则向业主方主张工程款的权利。

5、业主方排雷。

D公司对业主方的诉讼因为其债权为受让取得，D公司不是实际施工人而被驳回。但如果债权没有发生转让，而由C公司直接提起诉讼，业主方如何抗辩？王某案二审生效判决书在“本院认为”中按《承包合同》约定的工程价款确定业主方欠付2000万元工程款无疑给业主方埋下了雷。在总承包方业主方需尽快取得生效法律文书确定其与总承包方A公司应付工程款的数额，以对抗王某二审判决书中关于2000万欠付工程款的事实认定，断绝实际施工人的连环追诉。在新的生效法律文书确认业主方没有欠付工程款，或者欠付工程款少于280万的情况下，不但可以断绝其他实际施工人向业主方追索工程款，还可以对王某案以有新的证据足以推翻原审判决为由申请再审，进而申请执行回转。

六、类案检索

案例1

【案 号】(2020)京民终94号

【审理法院】 北京市高级人民法院

【法院认为】本院认为，当事人向人民法院提起民事诉讼，必须符合法定的起诉条件。具体到本案，判断天龙公司（实际施工人）的起诉是否符合法定条件，至少有两点需要澄清：一是天龙公司与军事医学研究院（业主方）之间是否存在某种法律关系；二是天龙公司主张的争议事项是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。现分析如下：
　　（一）关于天龙公司与军事医学研究院之间是否存在法律关系
　　最高人民法院已经通过多种方式明确指出，上述两条司法解释中的“实际施工人”仅指劳务分包企业（突破合同相对性的目的只是为了在特定历史条件下保护农民工的合法权益），而不应再作扩张解释。因此，天龙公司作为挂靠施工人直接向发包人军事医学研究院主张权利欠缺法律依据。

　（二）关于案涉争议事项是否属于人民法院受理民事诉讼的范围
　　天龙公司主张，是由于被挂靠人中铁建工公司怠于主张工程款债权，其作为挂靠施工人才以自己名义起诉要求发包人军事医学研究院支付工程价款，提起代位权诉讼）。
　　首先需要明确的是，“代位权”虽然是债权人自身的权利，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩。本案中，军事医学研究院正是基于案涉《施工合同》中的仲裁条款，提出其程序抗辩，即不同意人民法院审理该合同项下的争议；其此项抗辩合法有据。
　另外，天龙公司行使代位权的实体要件也存在诸多疑问，现无证据证明系中铁建工公司擅公司“怠于行使其到期债权”。
【裁决结果】驳回北京天龙亨通建筑工程有限公司的起诉。

案例2：

【案 号】(2017)最高法民申3613号

【审理法院】 最高人民法院第五巡回法庭

【法院认为】本院经审查认为,本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司（实际是个人）是否有权向中冶集团公司（业主方）主张案涉403万元工程欠款。
   建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

【裁判结果】驳回天津建邦地基基础工程有限公司的再审申请。

案例3：

【案 号】(2021)苏03民终2332号

【审理法院】 江苏省徐州市中级人民法院

【法院认为】本院认为,考虑到涉案工程于2015年12月30日竣工验收合格，至今已将近六年时间，即使按照泉城公司主张，政府相关部门对涉案工程价款进行了审计，在政府审计报告迟迟未出的情况下，一审法院暂按双方合同约定的总价款61351033元进行结算，并不违反法律规定。就金旅公司主张的增减变动的工程价款，一审法院释明当事人可另行主张权利，并无不当。
　　综上所述，按照2014年12月30日《建设工程施工合同》约定的总价款61351033元，减去泉城公司已经支付的54319102元及维修费26438.47元，剩余价款7005492.53元，泉城公司应支付给金旅公司。
　　综上，上诉人泉城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费60838元，由上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

案例4：

【案 号】(2021)最高法民终339号

【审理法院】 最高人民法院

【法院认为】本院认为，本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。故李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人，主体适格。

关于中发源公司应否承担责任的问题。
李海军、崔有良主张中发源公司（业主方）应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

律师简介

蒋剑明 律师

建设工程专业委员会 副主任

蒋剑明律师，广东环球经纬（白云）律师事务合伙人，持有律师、专利代理师双证，持业17年，专注企业法律顾问和诉讼业务，擅长于房地产案件、知识产权案件、重大复杂民商事案件的代理。部分成功案例有：代理某上市公司诉湖南家具企业商标侵权案一审判决赔偿800万元，创商标赔偿新高；代理某科技公司定作合同纠纷系列案件，从初级法院打到广东省高院均胜诉，使当事人本诉免责，反诉额外赢得272万元。主要社会职务有：南沙法院多元调解中心特邀调解员、广东省法学会知识产权研究会理事、广州市法学会公司法务研究会理事，广州市中小企业法服务专家团专家。

文稿撰写：蒋剑明

排版编辑：卢   婕

内容审核：左韵琦

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