执法记忆 | 《土地监察》第九章：土地管理行政复议（中）
第九章：土地管理行政
复议（中）
原著：王国印 改写：陈伟强
（接第一节））
第二节土地行政复议的权限
土地行政复议是对土地违法行为进行有效控制的监督手段之一，是防止和减少滥用权力的重要保障。这种功能首先要求土地行政复议自身必须在法定的权限范围内进行活动，否则就无法达到它预期的目的。
土地行政复议的权限主要表现为：1．行政复议的范围；2.行政复议的管辖、机构及参加人；3。行政复议的依据。
一、土地行政复议的范围
土地行政复议是解决土地行政争议的重要渠道，但并非所有的土地行政争议都属于土地行政复议的范围。依据《行政复议条例》规定，凡是可以提起行政诉讼的行政争议，都属于行政复议的范围。此外，还包括法律、法规、规章规定的可以申请复议的范围。具体地说，土地行政复议的范围可以包括以下几项内容：
（一）因土地行政处罚产生的争议
如公民个人和组织不服土地管理部门因其违法占地而施以"责令退还""没收非法所得""罚款"等行政处罚时，可以向上级土地管理部门申请复议。
（二）因为确权产生的争议
如公民个人或组织对土地管理部门就土地的所有权或使用权归属收回用地单位的土地使用证等处理决定不服时，可以向上级土地管理部门申请复议。
（三）因土地行政赔偿或补偿裁决产生的争议
如公民个人或组织对土地管理部门就土地侵权问题或使用权所作的赔偿或补偿产生争议时，可向上级土地管理部门申请复议。
（四）因土地审批而产生的争议
如公民个人或组织由于土地申请未被批准或被长期无故拖延，或认为土地管理部门在土地登记发证、审批中有明显错误而产生争议时，可向上级土地管理部门申请复议。
（五）因其他土地行政处理决定产生的争议
即一些单行法律、法规、规章中规定的可以申请复议的其他土地行政争议。
依据《行政复议条例》的有关规定，对下列事项产生的争议不能申请行政复议：
（一）因抽象行政行为引起的争议
如对国家机关就土地问题制定的行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的。
（二）因内部行政行为引起的争议
如土地管理部门的工作人员对因其利用职权，非法批准占用土地，受到本单位或上级机关给予的行政处分表示不服的。
（三）因土地民事纠纷的调处引起的争议
公民个人或组织之间由于土地所有权或使用权发生争执，土地管理部门出面调处，争执一方或双方均对该调处不服的。这种争议虽然经过士地管理部门的行政调处，但这种调处是建立在自愿基础上的第二者的行为，故其性质，仍属民事法律关系，因而不属于行政复议的范围。
（四）因国家行为而引起的争议
如国家按照土地利用的总体规划进行土地的合理调整，对国防建设和国家重点项目建设用地依法进行征用和划拨，被征地单位应当服从国家需要，若公民个人或组织对此提出异议，不能申请行政复议。
二、土地行政复议的管辖、机构及参加人
（一）土地行政复议的管辖
土地行政复议的管辖，是指不同职能及不同层级的行政机关之间在受理土地行政争议案件方面的分工和权限。
根据《行政复议条例》第11条、第12条的规定，土地行政复议的管辖可分为三种情况：
1.由上级土地管理主管部门管辖。《行政复议条例》第11条规定："对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由上一级主管部门管辖。"根据《土地管理法》第52条的规定，土地行政处罚由县级以上地方人民政府土地管理部门决定，因此，凡是对县级以上地方人民政府土地管理部门的土地行政处罚不服申请复议的，应向作出处罚决定的土地管理部门的上级主管机关申请复议。例如：不服县人民政府土地管理机关的行政处罚，可向地市土地管理机关申请复议；不服地市土地管理机关的行政处罚，可以向省级人民政府的土地管理机关申请复议；不服省级人民政府土地管理机关的行政处罚，可向国家土地管理局申请复议。
另外，如有设立土地管理派出机构的，因此派出机构的具体行政行为而引起的复议案件，应由设立该派出机构的土地管理部门管辖。
2.由同级人民政府管辖。《行政复议条例》第11条规定有下列情形之一的，由本级人民政府管辖；①上一级没有相应主管部门的。这种情形从全国目前来看，县级以上的人民政府内部都设立了土地管理机构。所以，土地管理系统内，不存在上一级没有相应主管部门的问题，除非以后机构改革时，撤销部分土地管埋机构。②法律、法规规定由人民政府管辖的。《行政复议条例》12条规定，对省、目冶区、直辖市人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由作出具体行政行为的省、自治区、直辖市人民政府管辖。例如，某省内的两个单位不服省人民政府作出的关于宗地的土地所有权归属处理决定而申请复议的，不能向国务院由请复议，只能向作出该宗地权属处理决定的省人民政府申请复议。
3.由上级人民政府管辖。《行政复议条例》第12条第一款规定："对地方各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖"。根据《土地管理法》的有关规定，下列行政行为分别属乡、县、或县级以上人民政府所做：
乡级人民政府负责：
(1）处理个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议；
(2）批准农村居民使用原有的宅基地、村内空闲地和其他。土地建住宅。
(3）对农村居民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用土地上新建的房屋。
县级人民政府负责：
(1）对集体所有士地的登记造册、核发证书，确认所有权；
(2）处理个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有单位之间的土地使用权争议；
(3）批准征用三亩以下的耕地或十亩以下的其他土地；
(4）批准乡（镇）村建设规划；
(5）批准城镇非农业户口居民使用集体所有的土地建住宅；
(6）批准农村居民使用耕地建住宅。
县级以上（含县级）人民政府负责：
(1）对全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用有土地登记造册，核发证书，确认使用权；
(2）处理全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议；
(3）批准开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔生产；
(4）批准收回用地单位的土地使用权，注销土地使用证；
(5）审批建设单位征拨用地申请。
如果公民个人或组织对政府所做的上述具体行政行为不服，可以依据《行政复议条例》的规定，向上一级人民政府申请复议。
但是在实际工作中，有些具体问题值得讨论。例如，对乡级人民政府所作的土地管理行政决定不服申请复议的案件的管辖问题，目前就有两种意见：一种认为，复议案件的一般管辖原则为"上级管辖"，理所当然乡级人民政府的上级政府——县级人民政府管辖乡级人民政府因其具体行政行为引起的行政复议案件，因为它符合《行政复议条例》规定，即具有合法性。另一种意见认为，目前各地农村个人违法占地案件及土地使用权争议案件相当多，如果土地管理相对一方不服乡级人民政府的行政决定而申请复议，不宜都由县级人民政府受理，因为这样县级人民政府承受的工作压力太大。而且在《土地管理法》的有关规定中，有些行政处罚，乡级人民政府及县级人民政府土地管理部门都可以作出。另外即使申请县级人民政府进行复议，虽然法律规定，政府的复议机构设在政府法制工作机构内，但实践证明，有许多具体工作都得由土地管理部门去完成。所以，在法律修改或制定行政法规、规章时，是否可以这样规定：对乡级人民政府作出的土地管理具体行政行为不服而申请复议的土地管理相对一方，允许问县级人民政府申请复议，也可以向县级人民政府的土地管理部门申请复议，即将选择权交给复议申请人；抑或规定只能向县级人政府土地管理部门申请复议。这样，既可以提高政府机关的工作效率，又符合便民的原则，从各角度分析都更具合理法。目前，有些地方性规章已作出规定，对乡级人民政府所作的土地管理行政决定不服申请复议的，由县级人民政府土地管理部门管辖。
不过，目前在法律、法规未作修改的前提下，各地应以现行法律、法规的规定进行土地管理行政复议。
（二）土地行政复议的机构
土地行政复议机构是指土地复议机关内部设立的专门解决土地行政争议的裁判机构。
土地复议机关是由国家依法设立并代表国家依法行使行政复议权力的行政机关，它是一级行政法人，它与复议机构的关系是一种委托关系。复议机构复议时，只能以复议机关的名义进行，复议决定也只有复议机关的署名才具有法律效力。因而，复议机构在性质上只是在复议机关内部设立的专门办理复议事项的办事机构。
在《行政诉讼法》和《行政复议条例》颁布之前，我国的法律、法规对土地行政复议几乎没有规定，因而与之相适应的复议机关亦不明确，更不必说设置土地复议机构了。这种状况不仅不利于上级机关对下级机关的有效监督，而且给公民个人和组织带来诸多的不便，同时也增加人民法院的负担。因此，要真正建立健全土地行政复议制度，就目前来说首先应从复议机构的设置抓起。
根据国家土地管理局文件要求和有关规定，各级土地管理部门都应确立本部门的复议机构或指定专兼职复议工作人员。他们在土地行政复议机关领导下工作，并履行下列职责：
1.审查土地行政复议申请是承符合法定条件；
2.向土地争议双方、有关单位及有关人员调查取证、查阅文件和资料；
3.组织审理土地行政复议案件；
4.拟订土地行政复议决定；
5.受土地行政复议机关法定代表人（局长）的委托出庭应斤；
6.法律、法规规定的其他职责。
（三）土地行政复议参加人
土地行政复议的参加人是指参加土地行政复议的申请人、被申请人、复议中的第三人和复议代理人。
复议申请人是指在土地行政复议中，依法申请行政复议的一方。严格地说是指认为土地管理部门及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而依法向土地行政复议机关申请复议的公民、法人或者其他组织。
被申请人是指作出引起申请人不服的具体行政行为的行政机关。在土地行政复议工作中，作出土地管理行政决定的县级以上地方人民政府土地管理部门或乡级人民政府是被申请人。如果作出土地行政决定的土地管理部门被撤并，继续行使其职权的行政机关为被申请人。
二人以上的复议申请人，称为共同复议申请人；二人以上的复议被申请人，称为共同复议被申请人。
复议中的第三人是指与申请复议的土地管理行政决定有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，他们可以申请复议，或者由复议机关通知参加复议。
复议代理人是指代理当事人从事土地行政复议活动的人。有权申请复议的公民死亡的，其近亲可以申请复议；有权申请复议的公民为无行为能力或者限制行为能力的，其法定代理人可以代为申请复议。
有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。
三、土地行政复议的依据
十地行政复议的依据是指土地复议机关在解决土地行政争议以哪些法律和行政规范性文件为标准，来确认具体行政行为的合法性与适当性。
根据《行政复议条例》第41条规定，复议机关审理复议案件以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。显然行政复议依据的范围已经超出了行政诉讼依据的范围。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件只能依据法律和行政法规，对规章只是参照。而行政复议，不仅扩大到可以依据规章，而且可以依据上级行政机关依法制定和发布的决定、命令。《行政复议条例》之所以这样规定是基于以下理由：
（一）行政复议与行政诉讼的性质不同
根据《行政诉讼法》第1条的规定，我国《行政诉讼法》的立法目的是"为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权"。从这一规定我们可以看出，行政诉讼的目的之一就是监督行政机关依法行使职权。制定规章和"其他规范性文件"是行政机关实施的一项行政行为。当然，这是一种抽象行政行为，它不属司法审查的范围。但是，如果法院审理行政案件时把规章和"其他规范性文件"作为依据，就等于是以行政机关自己规定的标准去检查自己的行为。这并不是司法审查的任务，也不可能达到诉讼所要达到的目的。因此，法院审理行政案件不能把规章和其他规范性文件"作为依据。但是，行政复议则不同，根据《行政复议条例》第1条规定，行政复议也是为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为。但这个目的是靠行政系统内部自上而下的监督来实现的，即，通过行政复议对规章和其他规范性文件的审查、适用来实现。因此，行政复议依据规章和其他规范性文件是理所当然的。
（二）是由行政机关的职能决定的
规章和"其他行政规范性文件"是行政机关为了实现其行政管理职能而作出的抽象行政行为。制定并适用规章和"其他行政规范性文件"，是行政机关的基本职权之一。从行政机关制定行政规范性文件的目的来看，它是为了更好地执行宪法、法律和法规，并不是对法律违背或修正。因而，适用法律、法规与一般行政规范性文件，从理论上来说并不矛盾，从行政机关制定的规范性文件的行为的性质来看，它属于一种从属性行为，这些规范性文件只是在制定机关的职权范围内对法律、法规空缺的补充，或者对法律、法规的具体化，而不是对法律和法规的否定。对行政规章和"其他行政规范性文件"的适用，是行政执法的具体表现形式。如果连行政机关都不予适用，那么这些行政规章和"其他行政规范性文件"就会变成一纸空文，毫无意义，行政管理职能也无法实现或不能很好地实行。因此，行政复议如果不适用规章或"其他行政规范性文件"，就意味着对法律赋予行政机关制定行政规范性文件的职权的否定。
所以，土地行政复议的依据包括法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。此外，《行政复议条例》还规定，复议机关审理民族自治地方的复议案件，除以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据外，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。