最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（干货）

第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议。

会上，最高人民法院民一庭程新文庭长、民二庭杨临萍庭长，就当前审判工作中的具体问题作了专题报告。

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最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题

最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文

目录

一、关于房地产纠纷案件的审理问题

二、关于物权纠纷案件的审理问题

三、关于婚姻家庭、继承纠纷等家事案件的审理问题

四、关于侵权责任纠纷案件的审理问题

五、关于劳动争议案件的审理问题

六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

七、关于涉农案件的审理问题

八、关于消费者权益保护问题

九、关于执行异议之诉问题

十、关于民间借贷司法解释实施中需要注意的问题

各位领导，同志们：

按照会议议程安排，下面，我就当前民事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。

一、关于房地产纠纷案件的审理问题

房地产纠纷案件的审判是民事审判的重要组成部分，审理好房地产纠纷案件对于贯彻落实国家宏观经济政策，保障人民安居乐业具有重要意义。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整，去年以来，全国法院受理的房地产案件类型也随之发生变化。从我们调研了解的情况看，近三年来房地产案件呈逐年上升态势，但区域分布不均衡，一、二线城市缓慢增长，三、四线城市，尤其是前期房价涨幅较大的三、四线城市，案件数量增长较快，个别城市呈爆发式增长。要按照中央关于调整产业结构，继续稳控房地产市场的目标开展好房地产案件审判工作。

第一，要通过案件的审理引导建立健康有序的房地产市场秩序。

最高法院民一庭一直坚持以依法维护各方当事人权益，促进房地产业健康发展，作为审理此类案件的基本理念和思路。这个理念和思路没有变。在此，我要特别强调的是，房地产市场行情变化与法院的受案数量、案件类型、裁判尺度、司法政策等有着直接关系，要根据房地产市场变化的不同，找准贯彻这个理念和思路的侧重点和着力点。

随着部分二、三线城市房地产市场由卖方市场向买方市场逐步转变，开发商诉请解除国有土地使用权出让合同、返还土地出让金的案件以及买受人主张合同无效或解除合同的案件增长较快，一房多卖、重复抵押、虚假按揭等违背诚实信用的现象大量存在。要注重发挥合同效力的多层次性，慎用合同无效。

要注意区分房屋质量不合格和一般性瑕疵，准确判断当事人是否享有合同解除权，引导树立市场经济条件下契约意识和契约精神，防止通过法院判决的形式，助长有违诚信原则的恶意毁约行为。

对于开发商确因资金链断裂无力交房或无法办理房产证的，也要及时通过合同解除等方式依法保护购房者的利益，同时依据法律规定适度分担损失，更好平衡各方利益。要密切关注因房地产价格下跌产生的群体性事件，加强与当地党委政府的沟通协调，及时做好处置预案，防止产生连锁反应。

第二，要注意房地产买卖与民间借贷相交织类型案件的特点。

房地产不仅是具有居住功能的消费品，也是融资投资的工具，甚至具有资本市场上金融产品的某些特征。

要尊重该类案件特殊的规律，对于既签订民间借贷合同又签订房屋买卖合同的，要具体分析，既要准确理解民间借贷司法解释第二十四条关于法律行为性质的界定，又要注意区分不同案件基本事实，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用。比如先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不应再定性为借款法律关系。

当然，要严格禁止变相高利贷、流押等不法行为；对于房地产商非法融资及一房多卖、重复抵押的，在相对人均为善意的情况下，要按照物权优先于债权的原则、物权成立时间先后以及合同履行情况等，确定权利优先保护的顺位。尤其要注意正确认识占有的权利推定效力，妥善处理占有与登记之间的冲突，依法保护合法占有人的权益。

第三，关于处分权受限制的房地产转让合同效力。合同效力问题的实质是公权力对私法自治的评价。大家都知道，在房地产领域，存在土地出让、合作开发和房屋买卖的一、二、三级市场，从公权力的干预程度上看，是依次减弱的，因此，在对合同效力的把握上，也要依次放宽。要特别注意这三个市场在经济制度、法律制度和法理等方面存在的不同安排和规则。实践中，出卖人在签订房产转让合同时未取得房屋所有权证书、未经其他共有权人同意或者房产已经设定抵押或被依法查封的，房产转让合同的效力问题争议较大。

我们认为，总体上看，房地产转让已经属于房地产三级市场，应该更多地发挥私法自治的功能。具体法律适用上，买卖合同司法解释虽然主要适用动产，但在不动产交易上，也要与该解释第三条规定的精神保持一致，要正确适用合同效力和物权变动区分原则，发挥合同法和物权法在不同交易阶段的调整功能，既要严格体现合同对当事人的拘束力，也要通过物权变动的管制保障国家相关政策贯彻落实。对这类合同不宜简单认定合同无效，可以考虑根据当事人过错程度，通过违约责任来平衡双方利益。

二、关于物权纠纷案件的审理问题

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律。物权法理论性强，与国家的基本政治经济制度联系紧密，同时，对物权的保护又分散在各类民事纠纷案件中，审理难度大。最高法院民一庭经过几年的酝酿和反复研究论证，就物权法中涉及登记、共有、善意取得等问题起草的司法解释即将出台。这里也先和大家通个气，司法解释出台后，各地民事审判部门要认真组织学习，充分运用到具体审判实践中。我重点谈一下不动产统一登记问题。今年3月1日《不动产登记暂行条例》施行，大家要充分认识到这个条例对维护交易安全和交易秩序，保障权利人合法权益的重要意义。

第一，坚决维护登记的严肃性和权威性。要严格适用物权法第九条规定，除法律有特别规定情形外，对未予登记的不动产物权设立、变更、转让和消灭行为，依法确认其不具有物权变动效力。在对外关系上，要维护不动产登记的权利推定效力，依法保护相对人的合法权益，维护交易安全。

第二，注意区分不动产登记的内部和外部效力。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是登记机关登记行为的产物，不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查。

第三，正确处理程序问题。要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念，应将不动产物权归属及民事基础法律关系等争议，依法作为民事案件审理。同时，要注意新修改的行政诉讼法有关行政和民事交叉诉讼制度的安排，对已经在行政诉讼中受理了相关民事争议，当事人又另行提起民事诉讼，依法不予受理。

三、关于婚姻家庭、继承纠纷等家事案件的审理问题

对未成年人、妇女和老年人等弱势群体的倾斜保护，不仅是社会共同体自身发展的内在需求，也是弘扬中华传统道德文化和社会主义核心价值观，推动家风、家德、家教建设的重要内容。对家事审判的整体裁判思路和理念，下午杜专委要作为一个重要问题专门讲，我只谈几个具体问题：

第一，关于夫妻共同债务的认定问题。

这个问题已经引起社会的广泛关注，每年全国两会后，也总有一定数量全国人大代表、全国政协委员的建议、提案是针对此问题提出的，今年尤其多。夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况；也存在夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，而将债务分配给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。

从我们了解的情况看，各地法院对这个问题争议也非常大，包括共同债务除借款外是否还包括侵权等其他债务；在夫妻共同债务的认定上，除“用于夫妻共同生活”的标准外，是否要考虑增加“为了家庭共同利益”的标准；在举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好的，举证证明责任能否转移等问题。这些问题目前争议都非常大，我们也正在研究中。

总体意见是，处理这类纠纷一定要兼顾债权人信赖利益的保护和妇女儿童权益的维护两个方面。就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质的考量，应区分规制不同的法律关系，分别适用婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释（二）第二十四条予以解决。在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活，如举证不足，配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按照婚姻法司法解释(二)第二十四条的规定进行认定。

但是，在该条“但书”规定的两种情形外，可以考虑增加一种情形，即如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方也不承担偿还责任。

对于举证证明责任问题，我重点强调一下，切忌僵化机械理解举证证明责任，要注意根据不同案件事实，区分争议点是配偶双方内部关系还是与债权人之间的外部关系，合理分配举证证明责任，同时注意举证责任的转化。如果债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，举证证明责任就应转化为举债人的配偶一方，由举债人配偶一方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任，当然如果举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。

对此，我们主要担心的是因举证证明责任分担不当，导致极端个案发生，造成极其不好的社会影响。希望各高院民一庭庭长回去后对各自辖区的民事审判部门强调这个问题，尤其是要跟基层法院的法官讲清楚，防止极端个案出现。最高法院也将进一步加强对认定夫妻共同债务的指导，精选和发布相关指导性案例，明晰夫妻共同债务认定标准，统一司法裁判尺度。

第二，要通过裁判弘扬良好的社会道德风尚。比如，前不久有媒体报道一个广东法院的判决，我觉得有非常好的指引作用。一个老人苏老太好心送了几根香蕉给女孩小覃，小覃又将其中一根香蕉转送给了她的小伙伴婷婷，婷婷吃香蕉时不慎吸入气管导致窒息死亡，婷婷家人将苏老太和小覃爷爷告上法院，索赔73.8万元。一审法院作出了驳回诉讼请求的判决，二审法院维持了一审判决。法院在判决说理部分阐述了这样一段话：法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往，未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。这个判决很好地宣传和弘扬了互帮互助、团结友善的良好道德风尚，值得肯定。在处理类似案件时，不能和稀泥，在查清案件事实的基础上，要理直气壮地弘扬积极的道德观。要通过判决说理，清晰地传达我们这个社会支持什么，反对什么，赞扬什么，唾弃什么，不仅要让民众明是非，而且要知善恶、辨美丑。

第三，关于继承纠纷是否适用诉讼时效的问题。这个问题在实践中争议也比较大，涉及到对继承法第八条如何理解的问题。我们认为，要考虑继承法出台的背景和社会经济条件因素，不能机械适用。如果对继承人资格不存在异议，只是涉及遗产分割的，可以根据民通意见第一百七十七条规定，按照共有财产分割的思路，不适用诉讼时效。对于需要确定继承人资格等不仅仅涉及遗产分割的案件，在相关法律没有修改前，仍要适用诉讼时效的规定。当然，如果存在个别继承人恶意隐瞒财产等情况的，也可以通过适用民通意见第一百七十七条、第一百六十七条、第一百六十九条的规定，用延长最长诉讼时效的办法予以解决。总之，要注意通过民事审判，促进道德建设，维护和谐美满的家庭关系和孝老爱幼的亲情关系。

第四，关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及到当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为，原则上应根据婚姻法第三十八条规定，将探望权的主体限定为父或者母，但是可以探索在特定情况下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据婚姻法第二十八条规定，可以赋予其探望权。

四、关于侵权责任纠纷案件的审理问题

侵权案件的审理涉及到对广大人民群众生命财产安全的保护，是最基本的民生，尤其要予以关注。从目前司法实践看，有五个问题需要特别注意：

第一，关于社会保险制度与侵权责任的关系。社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，原则上不存在冲突。我特别强调两点：

一、社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除；

二、要注意保护社会保险管理机构的追偿权。如果社会保险制度规定社会保险管理机构向受害人支付保险待遇后有权就其中的部分或者全部向侵权人追偿，在相应的侵权纠纷案件中，可以通知其参加诉讼。

第二，关于医疗损害责任纠纷案件的审理。近几年来，医患关系日趋紧张，时有恶性事件见诸报端，对此，一定要加以重视。审理此类案件的总体思路和理念是，要通过司法审判引导构建和谐医患关系，维护社会稳定。既要通过举证证明责任、证明标准等法律技术手段充分保护患者的合法权益，也要注意医学面对的领域永远是未知大于已知、医护人员的职业特殊性和病患复杂性等特点，为医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。医疗损害责任纠纷案件中，最关键的是举证证明责任分配和鉴定问题。

2011年的会议纪要对举证证明责任分配问题作出了比较详细的规定，我们也放到了本次会议纪要中，大家要把它作为审理相关案件的基本指引。此外，由于医疗纠纷问题专业性强，可以考虑引导当事人通过申请专家辅助人的方式查明事实，分清责任。鉴定乱、鉴定滥依然是审理此类案件的瓶颈。目前，国务院正在修订《医疗事故处理条例》，其中对鉴定问题也有较大改变，要密切关注条例的修订情况。去年以来，最高法院还参加了中央主导、国务院卫计委牵头的“平安医院”建设活动，取得了丰富成果，我们将适时对成果进行转化，以指导全国医疗纠纷的审判实践。

第三，关于利用信息网络侵权案件的审理。随着互联网尤其是移动互联网的发展，利用互联网侵害他人权益的案件大量增加，新的案件类型也不断涌现。各级法院在审理此类案件时，要注意几个方面的因素：

一是在判断互联网行业的责任时，要注意结合有关部门关于互联网行业管制规范确定互联网企业的注意义务；二是要注意及时充分了解互联网新技术的发展。要看到，新一轮的产业革命与互联网技术是紧密结合的，要注意在鼓励新技术发展与个人权益保护之间保持适当平衡；三是要合理区分商业判断与人民法院司法判断之间的界限。

在侵害于互联网平台设立的商家商业信誉的案件中，对于互联网平台的责任，要尊重互联网平台事先设定的商业信誉评价规则；对于其他网络用户的责任，要依据一般侵权责任构成要件加以判断。

第四，关于机动车交通事故责任纠纷案件的审理。目前审判实践中需要注意三个方面：

一是要加强诉调对接机制建设。要积极探索与公安交警部门、保险行业、人民调解委员会的调解机制相互结合，利用信息化手段探索纠纷解决的多元机制，实现裁判规则的透明化和统一化，减少案件的成诉数量；

二是要贯彻纠纷一次性解决的民事诉讼理念。由于绝大多数交通事故都涉及到机动车保险问题，在审理此类案件时，应根据道交司法解释第二十五条的规定，在当事人请求的前提下，把相关保险问题放在同一案件中处理，不作人为拆分，避免因同一纠纷产生多次诉讼，增加当事人的诉累；

三是要贯彻道路交通安全法的价值判断。在机动车与行人、非机动车的交通事故责任纠纷中，应根据该法第七十六条规定，通过减轻机动车一方的责任实现对行人、非机动车一方的过错评价。同时注意，不应支持机动车一方请求行人、非机动车一方赔偿的诉讼主张。

第五，关于人身损害赔偿标准问题。由于侵权责任法没有对人身损害赔偿标准作出明确规定，目前仍要以人身损害赔偿司法解释为依据。当然，鉴于各地经济发展水平和发展速度的不同以及城镇化进程的差异，也要积极探索研究赔偿标准的灵活运用。一是根据当地城镇化进程的要求，探索研究适用城镇标准和农村标准的具体考虑因素；二是要注意被扶养人生活费与残疾赔偿金、死亡赔偿金的一致性。

五、关于劳动争议案件的审理问题

随着经济发展进入新常态，供给侧结构性改革的推进，产能过剩领域的企业尤其是中小微企业的生存和发展将面临困难，相应的劳动争议案件数量有可能大幅上扬，对此要做好充分预判。妥善审理好此类案件，对于培育发展新动力，优化劳动力要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，具有重要意义，必须高度重视。

第一，要继续坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重理念。近年来，最高法院多次提出，审理劳动争议案件要坚持这个理念。对此，今天我再强调一下。劳动者和企业是一个利益共同体，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点，把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来，最大限度化解双方具体利益上的相对差异。

第二，要区别案件不同情况，采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业，尽量通过和解、调解等方式，鼓励劳动者与企业共渡难关，避免杀鸡取卵、竭泽而渔。对那些因产能过剩被倒逼退出市场的企业，要防止用人单位对劳动者权益的恶意侵害，加大审判和财产保全、先予执行力度，最大限度保护劳动者权益。对地区、行业影响较大的产业结构调整，要提前制定劳动争议处置预案，形成多层次、全方位的协同联动机制和纠纷化解合力。

第三，要整体理解和把握法律、司法解释规定。避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误。要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。

六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

据统计，全国每年建设工程合同纠纷案件大约10万件左右，虽然数量不大，但因其专业性、复杂性特点，向来是民事审判工作的难点。目前，建设工程案件服判息诉率较低，说明我们的案件审理水平仍有待提高。去年以来，随着产业结构和国家金融政策调整，投资放缓，建设工程领域问题凸显，建设工程合同纠纷案件增多。要充分认识到审理好建设工程合同纠纷案件，对于维护建筑市场秩序，保证建筑工程质量，保障人民生命财产安全的重要意义。

第一，关于审理专业化问题。建设工程案件审理的专业化是目前国际上的通行做法，也应该是我们今后发展的方向。要充分借鉴域外有益经验，思路要开阔一些，有条件的地方可以先设立专门的合议庭，注重积累经验，探索建立相关配套制度。

第二，关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效

第三，关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。

第四，关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。此外，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

七、关于涉农案件的审理问题

“三农”问题的核心是农民问题，农民问题的核心是土地问题。农村土地制度的改革是全面深化改革的重要内容，对于培育发展新动力，优化土地要素配置，促进创新发展具有重要意义。涉农民事审判就是要依法保护好农民的土地承包经营权和宅基地使用权。今天下午，杜专委将对新形势下如何做好涉农民事审判作重要阐述，我只谈几个具体问题：

第一，要注意涉农案件的特殊性。涉农案件与其他民事纠纷最大的不同在于其政策性强，与国家相关政策联系紧密。要特别注重对党的十八届三中全会以来相关农业改革措施尤其是中央1号文件精神的理解和把握。2015年11月3日，中央办公厅和国务院办公厅联合下发了《深化农村改革综合性实施方案》，大家要重点关注。

审理涉农案件，必须坚持公有制性质不能改变、耕地红线不能突破、农民权益不能受损“三条底线”。要注意通过落实农民的集体成员权落实集体所有权；要注意集体成员权与农户承包权的关系，通过司法手段保障集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户；对放活土地经营权要慎重稳妥。有人认为国家鼓励经营权流转，就是放开了对农民土地权利的保护性控制。这个观点值得商榷。要看到，土地承包经营权作为农民基本生存保障的主要功能没有改变，农户是农业生产经营的基本单元，家庭是双层经营体制的基础层次，农业生产经营体制不管如何创新，都不能脱离这个基本点，都要坚守一条底线，就是农民土地承包经营权的保护。

对于土地经营权和农民住房财产权的抵押担保问题，在已经暂停相关法律实施的试点地区，可以依法认定该类合同有效，但对合同具体履行问题，也要注意不能突破 “三条红线”，尤其是耕地红线不突破，要积极运用司法手段防止流转农田“非粮化”、“非农化”，切实保护当事人权益，保障农业基础地位。对于非试点地区，还要严格适用现行法律规定，不得任意突破。此外，对于入股、合作等新的流转形式，也要加强研究。

第二，关于农村房屋买卖问题。这是社会主义新农村建设中的重大问题，这个问题比较复杂，我们的总体意见是，要密切关注国家相关政策规定，在非试点地区，对于农民将其宅基地上的房屋出售给非本集体经济组织成员的，应该依法认定合同无效。但是可以探索合同无效后的损失范围和过错比例的研究。比如，出卖人因房屋涨价、拆迁补偿等原因主张合同无效，要求返还房屋或拆迁补偿款的，可以考虑根据案件实际情况，扩大信赖利益范围，合理确定过错大小，避免出现利益严重失衡的情况。

第三，要密切关注立案登记制带来的影响。对于因土地补偿费分配、“外嫁女”等问题产生的集体经济组织成员资格认定问题，应依法进行审理。要尤其注意涉农纠纷的群体性特点，对于可能产生的大规模群体事件，要加强与当地党委政府的沟通协调，及时做好处置预案，防止产生连锁反应。

八、关于消费者权益保护问题

消费对推动经济发展具有基础性作用，依法保护消费者权益，不仅涉及老百姓切身利益，也是落实”十三五”规划的重要保障。我想强调两点：

第一，要加大民事赔偿力度，净化消费环境。

对消费者权益的保护是一个全社会的系统性工程，相对于刑事威慑和行政监管，民事审判在保护消费者方面有其特殊作用。2013年以来，修订的消费者权益保护法和食品安全法，均加大了保护消费者、惩罚违法生产经营者的力度，尤其是食品安全法新增加了三倍损失的惩罚性赔偿金，即所谓“1+3”赔偿，要注意此处是按照侵权责任赔偿消费者所受到的全部损失，而不仅仅是商品的价款。在审理相关案件中一定要用足、用好这个规定，加大行为人的违法成本，使他们无利可图。

目前最高法院民一庭正在起草食品安全法司法解释，在司法解释出台前，各地法院要依据现有法律、司法解释的规定，合理分配当事人的举证责任，准确认定侵权责任的主体、过错、因果关系和赔偿责任，依法适用法律规定的惩罚性赔偿制度，切实保护消费者的合法权益。要在法律规定的范围内，加快对此类案件的受理审查和审理执行进程，确保权益维护的时效性。

第二，要注意消费公益诉讼与私益诉讼的衔接和协调。

民事诉讼法和新的消费者权益保护法先后对公益诉讼作了规定，但目前尚未全面建立可操作性的程序规则。对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身财产安全危险等损害社会公共利益的行为，中国消费者协会以及省级消费者协会，代表消费者向人民法院提起诉讼的，有管辖权的人民法院应当积极审慎受理。消费者协会提起公益诉讼，与民事诉讼法规定的原告“与本案有直接利害关系”的一般案件起诉条件有所不同。启动公益诉讼程序，还涉及案件管辖、调取证据、请求权类型、生效裁判既判力、裁判执行等问题，都亟待从制度上加以解决。各级人民法院要边办案边研究，积极探索公益诉讼不同于私益诉讼的程序和实体规则，为科学规范此类诉讼提供实践支持。要牢牢把握公益诉讼的公共性特点和公益性目的，坚持公益诉讼裁判的公益性原则。准确界定社会公共利益的界限范围。要加强与消费者协会的沟通与协调，逐步在消费者权益保护领域建立一套具有中国特色的公益诉讼制度。最高法院民一庭正在加紧起草消费公益诉讼司法解释，力争尽快出台。

九、关于执行异议之诉问题

执行异议之诉是2007年民事诉讼法修改后新设立的制度，涉及案外人与申请执行人、被执行人之间的利益平衡，也涉及与第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉的体系协调，非常复杂，有很强的理论性，实践操作难度也比较大。近年来执行异议之诉案件数量大幅上升，已经成为民事审判的热点和难点。最高法院民一庭目前正对这个问题进行调研，相关司法解释制定工作也已经提上日程。应该说我们的研究还不成熟，我谈点个人意见。

第一，要明确执行异议之诉的目的。案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。审查的关键点有两个：

一是案外人对执行标的享有合法真实的实体权利，主要是物权，当然也包括部分法定优先权。要注意的是，在审理执行异议之诉中，无论当事人是否提出确权的诉讼请求，都要查清实体权利的性质和归属。对于能否允许当事人不提执行异议之诉，另行起诉确权的问题，最高法院在《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中明确规定，人民法院的查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权。执行异议复议司法解释也规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院不予支持。因此，从目前来看，不宜再允许当事人另案确权。

二是案外人享有的实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。这个判断标准比较复杂，我想，对这个问题思路要开阔一些，执行异议复议司法解释对此作出了一定的总结和规定，但还不全面，尤其是我们还要进行实体法上的专门研究，不仅要认定案外人是否享有足以排除强制执行的物权、法定优先权，还要对该权利与被执行人对争议标的享有的权利进行优劣的比较。

比如租赁权，虽然被执行人对标的物享有物权，但是根据买卖不破租赁的原则，承租人仍可以其租赁权提出执行异议之诉。普通债权一般不具有优先效力，但是也需要对债权关系作出判断。

例如，被执行人提出房屋归自己所有，但经审查，被执行人占有房屋没有任何法律依据。即使案外人享有的是一般债权，也可以阻却执行。所以，判断是否存在能够阻止对执行标的强制执行的实体权利，要综合分析异议人和申请执行人各自权利的性质和效力边界，根据相关法律、司法解释进行全面判断。

第二，要注意执行异议之诉的范围。案外人执行异议之诉与案外人申请再审之诉的诉讼标的具有复合性，要注意区分。要认识到，案外人执行异议之诉针对的是对特定执行标的的执行行为，案外人对作为执行依据的生效裁判并无异议，而案外人申请再审之诉和第三人撤销之诉针对的是生效裁判，认为生效裁判本身存在错误。

实践中，应当根据案外人的权利主张与原裁判之间的关系，准确认定是属于审判监督程序还是执行异议之诉。

十、关于民间借贷司法解释实施中需要注意的问题

经过一段时间的实践检验和情况反馈，就民间借贷司法解释在理解和适用中比较集中的问题，我谈几点意见：

第一，关于举证证明责任问题。要正确理解民事诉讼法司法解释第九十条的规定。负有举证责任的当事人要完成的是举证证明责任。在没有达到证明责任标准的情况下，不能认定其完成了举证证明责任。民间借贷纠纷中，尤其是出借人主张大额现金交付的，对于借贷事实是否发生，是出借人需要举证证明的重要内容，欠缺这个事实，只提供借据、欠条等债权凭证的，不能视为其完成了举证证明责任，需要当事人进一步提供证据来证明。

对于这一点，自2011年以来，应该说我们的司法政策是一贯的，包括2011年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、2011年杭州会议纪要和2015年的民间借贷司法解释。总体要求就是对借贷事实是否发生要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实进行综合判断。只有在贷款人提供的证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性、足以使法官对现金交付的存在形成内心确信的标准时，才能被视为完成证明责任。实践中，要注意不宜以借款数额大小为标准来划分举证责任轻重。

第二，关于刑民交又问题。司法解释用多个条文对民间借贷中涉及的刑民交叉问题进行规定，对指导司法实践起到了重要作用。当然，我们也了解到，这个问题非常复杂，从各地审理的案件情况看，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织。如何划定合法与非法之间的合理界限，需要进一步探索。

要准确适用司法解释第五条的规定，不能机械地将所有涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，一律以驳回起诉处理，对先刑后民原则要严格审慎适用。举个例子，只有在借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪的，才能适用该解释第五条的规定，但是如果吸收非法公众存款或集资诈骗后又转贷的，对这种转贷产生的纠纷虽然与犯罪行为有牵连，也要按照民间借贷纠纷案件进行审理。

第三，关于合同履行地确定问题。司法解释第三条规定，合同履行地约定不明无法确定的，以“接受货币一方所在地”作为合同履行地。对此实践中有模糊认识，我这里专门强调一下，这里的接受货币一方有两个含义，一是只能是双方当事人中的一方，不包括当事人之外的第三人，二是起诉要求对方向自己给付货币，一般来讲，原告方是接受货币的一方，而不是实践中已经接受支付的一方。

举个例子，对于诺成性的借款合同，签订合同后，出借人并没有实际出借该款项，借款人诉至法院要求出借人履行合同义务出借款项的，接受货币的一方就是借款人；反过来，如果借款人收到款项后，到期未还款，出借人起诉借款人要求还款的，该出借人就是接受货币一方。

总的来看，民事审判工作点多面广量大，不仅包括房地产、建设工程、民间借贷等影响国家经济社会生态发展大局的案件，也有房屋拆迁、农村土地承包、追索劳动报酬、消费者权益保护等涉及到最广大群众基本民生的案件，还有侵权、婚姻家庭等涉及社会道德、家庭伦理的案件，每个类型案件又有各自的特点和规律，各地要根据本地区案件类型特点和审判力量配置情况，积极开展对家事纠纷、劳动争议、建设工程等类型案件试行专业化审判探索，有条件的地方可以设立专业审判庭或专业合议庭，提升民事审判的专业化程度。

要注意总结不同类型案件自身的规律和发展特点，比如对于土地出让、转让，建设工程等纠纷，要注重维护市场经济秩序，维护社会公共利益，强调国家对市场的规制作用；对于房屋买卖、民间借贷等纠纷，要以引领规则为出发点，注意商事审判思维的运用；对于涉农、劳动争议等纠纷，要注意国家相关政策规定，理解社会法的立法目的和价值取向?加大对弱势群体保护力度；对于婚姻家庭、继承等家事纠纷，要注意以和为贵，发挥情感、道德等因素对案结事了的正能量作用；对于侵权纠纷，要明事实、辨是非，发挥司法裁判对社会行为的指引作用，弘扬社会主义核心价值观。

最后，我再特别说明一下。会前，最高法院民一庭专门起草了民事部分的会议纪要，并通过片会的形式三次征求部分法院的意见。会议纪要对近年来民事审判领域中的疑难问题进行了梳理，同时吸收了2011年杭州会议纪要的基本内容，共形成63个具体问题，也提出了我们的处理意见。为了不与会议纪要内容重复，我在这次专题报告中只对各类型案件的审判理念和集中反映的重大疑难问题谈了一些初步意见。

由于这次会议时间紧张，会议纪要的具体内容就不在会上进行讨论了。会后，请各高院民一庭在一定范围内组织讨论提出修改意见，于明年1月底前将意见书面反馈我庭。我们将根据大家所提意见认真研究修改，及时形成司法政策下发，以指导推动民事审判工作更好地发展。

最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题

最高人民法院审判委员会委员 民事审判第二庭庭长 杨临萍

目录：

一、关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题  

二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题  

三、关于票据纠纷案件的审理问题 

四、关于保险合同纠纷案件的审理问题  

五、关于企业破产案件的受理审理问题  

六、关于银行卡纠纷案件的审理问题  

七、关于保理合同纠纷案件的审理问题  

八、关于保兑仓纠纷案件的审理问题  

九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题

十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题  

各位领导，同志们：

按照会议议程安排，下面我就当前商事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。

一、关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题

2013年12月底，全国人大常委会修改了《公司法》。新法在最低注册资本额、出资缴纳时间、出资形态三方面原则上取消了法定限制，改由股东自行决定。新法确立的出资制度非常灵活，赋予了投资者很大的选择空间，其主要目的是降低公司的准入门槛，激发市场主体创业创新活力；另一方面，也要避免新法规则被恶意滥用从而导致损害公司或债权人利益。在此，需要指出，公司诉讼案件中要准确把握新资本制度理念，要通过公正裁判强化规则意识、引领诚信风尚、维护法制统一。

第一，要按照既有法律规则正确审理公司资本纠纷。新《公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务。法律只是将股东的出资义务由法律强行规定调整为由股东通过公司章程自行决定。公司章程对股东出资数额、时间和方式作出规定后，股东就必须按照章程的规定缴纳出资。股东未依照公司章程缴纳出资时，法院仍应当按照新《公司法》和《公司法》司法解释（三）中出资义务、责任的规定判令股东履行出资义务。

需要注意，《公司法》2013年修改前公司章程就股东出资义务作出的规定，如果新法施行后章程未被修改，仍应当按照原先章程的规定确定股东出资义务和责任。

在公司资本纠纷中，尤其不能因为新《公司法》将出资事宜交由股东灵活决定，就无视注册资本法律规则，放纵技资者背信行为。还要注意，公司设立时在章程中规定出资数额及出资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限、要么减少自己的出资数额。对此，应当按照《公司法》第二十二条的规定审查修改公司章程的决议是否有效，或者按照《公司法》规定的减资规则审查股东减少出资的程序是否合法。股东作出减资决议减少出资数额，但未进行变更登记的，不得对抗善意第三人。

第二，要适应《公司法》新变化积极完善相应裁判规则。《公司法》修改后，如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。

因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。

第三，要遵循《公司法》新精神处理好新类型案件。新《公司法》施行后，会出现一批新类型案件。比如，《公司法》司法解释（三）第十八条对虚假出资时补缴出资民事责任作出了规定。但目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。因为此时的未缴纳出资为合法而不是非法，所以不能当然适用上述司法解释的规定。目前还要特别注意债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题。对此，有不同的认识：

一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。

另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。

所以，在类似诉讼中，法院应当注意向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序。

二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题

随着我国金融市场改革发展不断深化，日趋丰富的金融产品与服务在为金融消费者带来便利的同时，因投资性金融产品的误导性销售、金融中介提供服务的行为失范，以及行为人在证券交易市场上实施虚假陈述、内幕交易和市场操纵等行为所引发的纠纷案件也有所增加。对此应予高度重视。在相关案件的审理中，必须将金融消费者权益保护作为重要内容，推动形成公开公平公正的市场环境和市场秩序，进一步提升金融消费者信心，维护国家的金融安全与稳定。下午杜专委要将此作为重要问题专门讲，我只谈三个具体问题。

第一，正确处理契约自由与契约正义的关系。金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。

因此，必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。法院在审理卖方机构与投资者之间因销售各类集合理财计划、结构化产品等高风险金融产品和提供经纪、代理等服务而引发的商事案件中，应当注意如下问题：

1. 明确法律适用规则。在卖方机构“适当性”义务方面，应明确法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。《合同法》、《证券法》、《信托法》等法律、行政法规作出明确规定的，应当按照法律、行政法规的规定处理。相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件。

2. 依法分配举证责任。在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。

3. 告知说明义务的衡量标准。告知说明义务是“适当性”义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。4.损失赔偿数额和免责抗辩事由。对违反“适当性”义务的损失赔偿，立法例上普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。在卖方机构未尽“适当性”义务的情况下，除了金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外，如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。

第二，依法受理和审理虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，维护证券交易市场上投资者的合法权益。根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。面对这一变化，在证券案件的审理中应当注意两方面问题：

1. 在审理程序方面要注意：在诉讼方式上，根据案件具体情况，有的可以单独立案、分别审理，有的可以依据《民事诉讼法》第五十四条实践代表人诉讼制度。在调查取证上，除了法官到现场调查取证外，还可以积极探索利用调查令、书面通知持有证据的单位提供证据等多种手段，补强查明案件事实所需要的证据。另要充分发挥专家辅助人作用，以利形成司法判断。

2. 在实体方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要在传统民事侵权责任的侵权行为、过错、损失、因果关系四个构成要件中研究证券侵权行为重大性、交易因果关系特殊的质的规定性。重大性，是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。交易因果关系是指违法行为影响了投资者的交易决定。重大性、交易因果关系是为了限制或减轻行为人责任的制度安排。侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。

第三，积极探索建立证券纠纷诉调对接机制，实现纠纷多元化解决。为及时妥善化解证券纠纷、切实保护证券投资者合法权益、促进证券市场健康有序发展，最高人民法院在已经积累与中国保监会建立诉讼与调解对接机制的成功经验基础上，正与中国证监会会商，探索在已经存在行业性调解组织、具备客观条件并且有纠纷分流需求的地区，建立专门的证券纠纷诉讼与调解对接机制，以通过立案前后委托调解以及邀请协助调解的方式，充分发挥行业调解的优势，整合人民法院、监管部门、行业组织以及社会各方面力量，及时有效地解决争议，丰富多元化纠纷解决机制。

三、关于票据纠纷案件的审理问题

票据在经济交往中广泛发挥着流通、支付、结算和融资功能。近年来人民法院受理的票据纠纷案件逐年增长。审理这类案件时应注意以下问题。

第一，关于正确理解票据无因性和认定票据权利人问题。无因性是《票据法》的基本原则。票据行为具有独立性，不受原因关系的影响。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人只要能够证明票据的真实和背书的连续，即可以对票据债务人行使票据权利。但应予注意的是，票据无因性的宗旨在于促进票据流通，保护善意第三人而非非法持票人，因此，《票据法》规定了无因性的例外情形，其中之一为持票人取得票据的手段不合法，不得取得票据权利。

在司法实务中，尤其是在票据贴现时，如何认定贴现人是否因恶意或者重大过失取得票据，往往存在着争议。《票据法》及其司法解释均未对《票据法》第十二条规定的恶意和重大过失进行明确界定。

案件审理中应结合法理和相关业务规则，区分票据的种类和功能进行认定。既要避免绝对无因性倾向，避免以票据无因性为由一概不审查持票人是否以合法手段取得票据；也要防止无视票据无因性倾向而混淆票据法律关系和票据基础法律关系。

第二，关于票据追索权问题。

1. 行使票据追索权需具备实质要件和形式要件。其中，实质要件是持票人的付款请求权得不到实现。《票据法》第六十一条规定的“拒绝付款”，不仅包括付款人明确表示“拒绝付款”的情形，还包括付款人客观上无力履行付款义务而无法付款的情形。票据追索权行使的形式要件是指持票人应提供被拒绝承兑或被拒绝付款的证明。所谓证明，可以是退票理由书、拒绝证明，也可以是法院的有关司法文书、行政管理机关的处罚决定等。

2. 票据追索权纠纷的被告可以是一个或者多个法定被追索人，多个被告之间应承担连带责任。

第三，关于票据公示催告程序适用问题。近年来，伪报票据丧失事实而申请公示催告的案件明显增多，法院在适用该程序时应审慎判断。

1. 公示催告程序的适格申请人应是票据丧失前的最后合法持票人。尽管《票据法》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释界定公示催告申请人的文义表述不尽一致，但两者内涵和外延相同，公示催告申请人应为“最后合法持票人”。法院应结合票据存根、丧失票据的复印件、出票人关于签发票据的证明、申请人合法取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明等证据，综合判定申请人是否为适格申请人。

2. 要准确把握公示催告期间。关于国内票据公示催告的期间，《民事诉讼法》司法解释第四百四十九条已对《票据法》司法解释进行了修改。因此，法院确定的公示催告期间不得少于六十日，且期间届满日不得早于票据付款日后十五日。

3. 要正确理解和适用除权判决撤销之诉。法院在公示催告程序中作出的除权判决并未对权利争议作实质审查。所以，除权判决在客观效果上只是恢复了申请人作为持票人的形式资格，而并未将申请人确定为实质票据权利人。如果利害关系人对除权判决认定的事实提出异议，其有权向法院起诉请求确认其为票据权利人并撤销除权判决。需要注意的是，利害关系人只诉请确认其为票据权利人而未请求撤销除权判决的，法院应当在判决书写明：确认利害关系人为票据权利人的判决作出后除权判决即被撤销。

四、关于保险合同纠纷案件的审理问题

近年来，我国保险业发展迅速，保险合同纠纷案件数量逐年增加，各种新类型案件不断出现，审理难度大、争议多，裁判标准亟需统一。今年我们已公布了《保险法》司法解释（三），明年还将研究制定《保险法》司法解释（四）。关于保险合同纠纷案件的审理，应注意以下问题。

第一，按照新的《保险法》司法解释规定，正确审理人身保险合同纠纷案件。

各级法院应按照《保险法》和《保险法》司法解释（三）的精神和相关规定正确审理人身保险合同纠纷案件。

1. 防范道德风险，维护最大诚信。人身保险合同涉及被保险人生命安全，故审理中应注重防范道德风险，防止不法分子故意制造保险事故骗取保险金。同时，要注意依法维持合同效力，防止不诚信的保险人与投保人通过主张保险合同无效来逃避责任。

2. 理顺法律关系，处理好投保人、被保险人、受益人的关系。人身保险合同中，投保人是保险合同的当事人，被保险人、受益人一般不是保险合同当事人。解除保险合同、返回保险单现金价值等权利属于技保人，而不属于被保险人或者受益人。

第二，遵循合同法原理，正确审理机动车辆保险合同纠纷案件。机动车辆保险合同纠纷案件数量大，难点多，在审理中应注意以下问题：

1. 区分第三者责任强制保险与第三者责任商业保险中的赔偿责任。第三者责任强制保险中，保险人是否承担责任应依据《道路交通安全法》以及相关法规、司法解释来判断。第三者责任商业保险中，保险人承担的是合同义务，保险人是否承担赔偿责任以及赔偿数额应根据保险合同的约定来认定。不能将第三者责任强制保险的相关规定直接适用于第三者责任商业保险。

2. 区分第三者责任保险与意外伤害保险。第三者责任保险属于财产保险，适用损害填补原则。意外伤害保险属于人身保险，不适用损害填补原则。道路交通事故中受到伤害的第三人根据第三者责任保险获得赔偿后，仍可根据其自身的意外伤害保险向保险人申请理赔。

3. 正确认定第三者责任保险中的“第三者”。应当按照《合同法》第一百二十五条第一款规定的合同解释方法来确定保险格式条款中“第三者”的范围。如仍存在两种以上解释的，应当按照《保险法》第三十条规定作出有利于被保险人的解释。

第三，区分不同法律关系，正确审理保险代位求偿权纠纷案件。审理保险人向第三者主张权利的保险代位求偿权纠纷案件时，应正确区分保险合同法律关系与被保险人对第三者损害赔偿法律关系。

1. 有证据证明保险人已向被保险人赔偿保险金的，法院应仅就被保险人与造成保险人事故的第三者之间的法律关系进行审理。保险人是否应当赔偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，无需审理。

2. 在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定结论。第三者有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。3.注意审查被保险人在保险代位求偿权纠纷案件中所作陈述的真实性，防止被保险人取得保险金后又与第三者串通来对抗保险人，防止骗保发生。

五、关于企业破产案件的受理审理问题

企业破产制度既可以公平保护债权人、债务人利益，又可以实现优胜劣汰、促进资源优化配置，是法治化市场退出的有效途径。党的十八届五中全会提出要“更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，力口大政策引导力度，完善企业退出机制”，中央经济工作会议进一步明确要加强供给侧结构性改革、着力提高供给体系质量和效益，尤其强调要对产能过剩行业实行关停并转，对“僵尸企业”采取资产重组、关问破产等方式予以处置。

所以，可以预判，企业破产案件在2016年会呈增幅态势。要按照《企业破产法》规定依法受理审理企业破产案件。下午杜专委要将破产案件审理作为一个非常重要的问题专门讲，我只谈三个具体问题。

第一，要准确把握立案登记制与破产受理法定标准的关系。企业破产案件的受理程序与立案登记制实质上是一致的。因为，只要申请人提交的材料符合《企业破产法》第八条的要求，法院即应当编立“破（预）”字号案件进行审查，并按照有关司法解释的规定向申请人出具相应凭证，然后按照《企业破产法》第十条规定的期间作出受理与否的裁定。这种程序从根本上讲也是为了克服破产案件“受理难”问题。

但是，在最终决定是否受理破产案件时，法院必须依照《企业破产法》第二条进行判断。只有符合该条规定情形之一的，法院才能受理。

明年1月1日《最高人民法院关于人民法院案件案号的若干规定》实施后，破产立案编号方式上还应注意与该司法解释的规定相统一。

在对待立案登记问题上，既要避免简单认为立案登记制不适用破产案件，进而对应依法启动的破产程序拒之门外；也要防止无视《企业破产法》明确规定的法定受理标准，而对破产申请“来者不拒”，进而对不符合破产条件的企业启动破产。

第二，要严格运用破产法律规则防范借企业破产逃避债务。

我们在倡导依法受理企业破产案件时也注意到：部分企业投资人、经营者不认真经营企业，采取非法侵占企业财产、混同企业财产与技资人财产、虚假交易、个别清偿等手段转移企业财产，而待企业进入破产程序时只剩下“空壳”，债权人利益严重受损。所以，在强调破产案件受理审理时也要切实防止企业恶意逃避债务损害相关主体利益。为此，

1. 要依法审查关联人申请企业破产时债权的真实性和合法性。防止关联人利用破产程序帮助债务人企业逃避债务。对暂时无法否定关联债权真实性而裁定受理的破产案件，在受理后发现关联债权虚假的，应当依法裁定驳回破产申请。

2. 要督促破产管理人依法履职。法院应督促破产管理人认真审查债务人在破产前进行的交易、检索债务人企业的行为。破产管理人发现债务人企业实施了不公平交易行为的，法院要告知破产管理人及时按照《企业破产法》第三十一、三十二、三十三条的规定予以否定并追收企业财产。法院要为破产管理人依法履职创造条件、提供便利。对破产管理人单独无法完成而需要其他有关机关配合的工作，法院要采取恰当方式进行协调。

3. 要落实和强化破产终结后的法律责任。尤其是对无法清算或者无法全面清算的破产企业，受理破产案件的法院应当明确其原因，并在终结破产程序时向债权人释明其可以依法追究负有责任的公司股东、董事等的民事责任。受理破产案件法院发现的涉及企业破产犯罪线索，应当及时提供给有关机关。

4. 要强化上级法院的监督和指导。在破产程序中，当事人很难向上级法院直接寻求诉讼渠道的救济。所以，针对当事人反映的破产案件受理审理中的问题，上级法院应高度重视、审慎处理，依法认真指导下级法院处理好破产案件。

第三，要正确把握破产重整制度精神，发挥重整积极作用。有的地方当事人申请破产重整的积极性很高，法院受理的破产重整案件也较多。对此，我们认为：

1. 法院在受理重整申请时应当严格按照《企业破产法》第二条进行判断，明确重整所属的法定情形。从破产重整成功的案例看，重整程序一般适合于较大规模且明显具有运营价值的企业。在适用重整程序时，应当结合企业所属产业前景、陷入困境的原因、企业财务目标或指标等因素综合判断，严格控制增量，防止新的产能过剩。

2. 要审慎使用《企业破产法》第八十七条第二款中的强制批准权。

《企业破产法》中的重整应包括债务重组和营业整合两方面的内容。如果企业重整计划只规定债务重组的有关内容，而营业整合或资产重组未予涉及或明显不合理，不具备可操作性，那么法院在批准这类重整计划时应当谨慎。因为这类重整的目的和作用可能就是纯粹地削减债务。这种情况下企业的重整计划应当由债权人等利害关系人按照《企业破产法》第八十七条第二款的规定自由表决决定。在利害关系人表决未通过时，为防范债权人利益受损，法院不宜行使强制批准权。

六、关于银行卡纠纷案件的审理问题

近年来，银行卡在商事交易中广泛使用，因信用卡透支、伪卡交易、网上支付引发的银行卡纠纷案件也呈增加趋势。为平衡保护各方当事人权利，我们正在研究制定银行卡纠纷法律适用问题的指导意见。这里我先谈以下三个问题。

第一，关于银行卡合同中格式条款的效力认定问题。银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释（二）第九、十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。

银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照前述法律规定认定其效力。

第二，关于伪卡交易情形下的责任认定问题。伪卡交易引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型。在审理时，应注意：

1. 关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果。

2. 关于各方当事人权利义务问题。应注意正确界定各主体之 间的法律关系，明确各主体义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，涉及发卡行、收单机构、持卡人、特约商户、制作伪卡进行交易的犯罪分子等多方主体，法律关系复杂。

各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务；收单行负有保障持卡人用卡安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务；特约商户负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务，均应承担相应责任。

3. 关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉 发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。

第三，关于互联网支付中的法律问题。

近年来，随着网上交易的增多，互联网支付引发的纠纷呈不断增长趋势，成为银行卡纠纷中亟需解决的新问题。互联网支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来交易便利的同时，也加大了交易风险。发卡行与持卡人签订银行卡合同时，负有告知银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务。发卡行未履行上述义务，或者虽履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。网上支付还涉及第三方支付机构法律责任等问题，尚需进一步研究。

七、关于保理合同纠纷案件的审理问题

保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务，在国际贸易中运用广泛。近年来，保理业务在国内贸易领域的运用显著增多。从保理商的分类来看，主要包括银监会审批监管的银行类保理机构和商务部、地方商务主管机关审批监管的商业保理公司。二者虽然在设立主体、行业准入和监管要求上有差异，但在交易结构上并无不同。从各地法院受理的案件数量来看，各地并不均衡。北京、天津以及东南沿海地区法院受理的保理合同案件较多。

由于现行法律尚未就保理合同作出专门规定，因此，对相关法律问题仍存有争议。对此，我们高度关注，并已着手进行调研。就几个主要问题，我先提一些意见。

第一，关于保理合同的案由问题。

相对于传统合同类案件而言，保理合同案件属于新的案件类型。由于《合同法》未就保理合同作出专门规定，其属于无名合同，加之现行的案由规定中尚无“保理合同”的专门案由，所以有的法院直接将保理合同的案由确定为借款合同。

需要指出的是，保理法律关系的实质是应收账款债权转让，涉及到三方主体和两个合同，这与单纯的借款合同有显著区别，故不应将保理合同简单视为借款合同。

在保理合同纠纷对应的案由方面，最高人民法院已将此纳入到新修订的案由规定中予以考虑，在新的案由规定尚未出台之前，可将其归入“其他合同纠纷”中。

应注意的是，实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。

第二，要正确认识保理的交易结构和当事人之间的权利义务关系。

保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。

在合同效力上，只要不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，均应当认定有效。对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题，在保理合同订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。

在确定当事人的权利义务方面，法院应当以当事人约定及《合同法》中有关债权转让的规定作为法律依据。债务人收到债权转让通知后，应当按照通知支付应收账款。当然，债务人依据基础合同享有的抵销权及抗辩权，可以对抗保理商，但保理商与债务人另有约定的除外。

第三，要正确认识保理合同与基础合同的关系。

基础合同的存在是保理合同缔约的前提。但是，二者并非主从合同关系，而是相对独立的两个合同。应当看到，二者有关权利义务关系的约定存有牵连。实践中，如果保理商明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权的，应当注意：

一方面，前述约定并不当然影响保理合同的效力；另一方面，保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩。债权人、债务人及保理商就基础合同的变更作出约定的，依其约定处理。如果无三方约定，保理商受让债权后，债务人又与原债权人变更基础合同，导致保理商不能实现保理合同目的，保理商请求原债权人承担违约责任或者解除保理合同并赔偿损失的，应当支持。

八、关于保兑仓纠纷案件的审理问题

保兑仓交易作为一种新类型融资担保交易，应用于大宗商品流通的各个环节，形式多样。其基本交易模式为：卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议；买方向银行申请开具银行承兑汇票；银行根据买方保证金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货；卖方对银行承兑汇票敞口部分以货物回购作为担保。

除此之外，有的保兑仓合作协议还约定银行对货物有抵押权或质押权，或者卖方向银行承担连带保证责任；有的保兑仓交易模式还引入仓储方或物流企业来加强银行对货物的控制，或者引入担保方对银行承兑汇票垫款独立进行担保。目前，保兑仓合同纠纷主要涉及相关合同的效力、担保的性质及物权效果、权利义务的认定及审理程序等方面的问题。

对此，我们已着手进行调研。就几个主要问题，我先提一些意见。

第一，要依法认定保兑仓交易模式下相关合同的效力。

保兑仓交易模式中当事人间可能形成买卖、融资、担保、仓储、票据、资金监管类金融服务等多种法律关系。对这些交易关系，法院要严格依据《合同法》第五十二条的规定，从鼓励金融创新、促进商事交易、保障交易安全的角度，确认相关合同效力，不轻易认定合同无效。交易模式中某一环节合同无效，不宜当然否定其他环节交易的法律效力。

另一方面，保兑仓模式参与主体广、交易环节多、资金渠道长，很容易被作为虚假交易的一种手段规避金融监管，除非引发诉讼，日常监管很难发现。法院在具体案件审理中则比较容易发现这类情况。如果有充分的证据证明保兑仓交易并不真实，应视情形分别按照《合同法》第五十二条第（三）项或第（五）项的规定对相关合同效力予以否定。

第二，要正确适用《合同法》和《物权法》，确定各方当事人权利、义务和责任。

保兑仓虽然存在一般的交易模式，但在不同保兑仓交易中，当事人通过交易安排设计的各方权利义务可能不尽一致，此时应当遵循合同相对性，按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的权利义务。当然，现实中各种约定的表述不尽相同，在审判中对理解有分歧的问题要按照《合同法》第一百二十五条第一款规定的解释方法来明确。

保兑仓交易模式的核心是融资担保，各方为保障银行贷款安全会作出退款承诺、回购担保、抵押质押等有担保功能的交易安排，在审理中要正确适用《合同法》、《物权法》等相关法律规定，依法认定相关担保约定的效力，区分合同效力与物权效力，确定各方当事人的权利、义务和责任。

第三，要理顺审理程序，为认定保兑仓交易中当事人权利义务提供程序保障。

保兑仓交易下，不同法律关系中当事人发生的纠纷一般可以分别审理。但是，如果债权人同时向债务人、担保人、仓储方主张承担相应责任的，应一并进行审理，以便正确区分各自的权利和义务，依法认定各自的责任顺位，避免出现重复受偿；如果当事人分别向同一法院起诉的，按照《民事诉讼法》司法解释第二百二十一条的规定可以合并审理；如果案件的处理结果同保兑仓交易中的其他当事人有法律上利害关系，应根据《民事诉讼法》第五十六条的规定通知其作为第三人参加诉讼；如果保兑仓交易中的其他当事人参加诉讼有利于案件事实的查明，可依据《民事诉讼法》第七十二条及《民事诉讼法》司法解释第一百一十七条的规定通知其出庭作证。

九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题

债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。对这些问题我们将在《物权法》担保物权编司法解释中进一步研究。

第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。

债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：

1. 如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。

此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。

2. 如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。

但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。

十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题

商事案件中的有关事实有时会涉及刑事犯罪问题，或者涉及行政管理或行政诉讼问题。同时，刑事诉讼、行政诉讼或行政管理中有时也会牵连商事案件的审判。处理这类案件就涉及到民刑交叉、民行交叉的正当法律程序问题。在处理时应当注意以下问题。

第一，要注意区分商事案件法律事实与刑事诉讼所涉法律事实是否相同。

如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理。在这方面，1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条即作了明确规定。审理商事案件的法院不能以涉嫌刑事犯罪为由当然中止对案件的审理。但是，如果法院在商事审判中发现犯罪线索的，应将掌握的犯罪线索材料移送给公安、检察等机关。此时的移送是犯罪线索材料的移送，而不是全案移送。移送后商事案件也不能中止审理。对此，民间借贷司法解释第六条进一步强调了民事、商事案件继续审理的原则。

第二，要注意区分商事案件与刑事诉讼涉及相同法律事实下的不同处理。

1. 商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实完全相同时的处理。

如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案件，那么在立案阶段就应不予受理商事案件。受理后在商事审判中发现的，应当裁定驳回起诉。在这方面，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，法院审理民事案件中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安、检察等机关。这就说明，法院发现非法集资犯罪时，已经启动的普通借款纠纷诉讼不能继续进行。另一方面，如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，并且同时存在民事责任和刑事责任的，商事审判应当尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。未启动附带民事诉讼程序的，商事案件可以与刑事案件分别审理。

2. 商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实存在部分关联时的处理。

商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实部分相关时，判断商事案件是否继续审理的标准应当是《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定。据此，如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理。反之，如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中止审理。实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的作法。

第三，要妥善处理商事案件和行政诉讼等交叉的问题。

1. 要遵循基础法律关系先行处理的思路。

商事审判在调查案件事实、认定合同效力等方面与行政管理、行政诉讼相互牵连的，应当先解决基础法律关系问题。如果商事审判必须以具体行政行为内容或者行政诉讼查明的事实来认定法律行为要件事实，在具体行政行为作出前或行政诉讼裁判作出前，商事案件应中止审理。具体行政行为作出后或行政诉讼裁判作出后，商事案件应及时恢复审理。

尤其要注意，法律、行政法规明确规定应由行政机关专门处理或先行处理的纠纷，在行政机关处理前，对当事人提起的民事诉讼应裁定不予受理。如果行政行为、行政诉讼必须以商事审判结果为依据，商事审判应及时作出裁判。在一些复杂案件的审判中，必要时可以研究探索商事审判或行政审判等对部分问题依法先行裁判或处理。

2. 要正确理解行政机关批准、登记行为与合同效力的关系。法律、行政法规明确规定行政机关批准或登记后合同才生效的，在行政机关批准或登记前，应认定合同未生效。

3. 要准确识别行政行为合法性与民事证据合法性问题。行政机关实施行政行为中作出的批准文件、权利凭证等行政文书，商事审判中可将其作为证据并按照民事诉讼证据的规定进行审查，但商事审判无权对作出行政文书的行政行为进行合法性审查。商事审判中法院发现行政机关明显超越职权作出行政文书或者有相反证据足以推翻行政文书记载内容的，应否定其作为证据的合法性，不予采信。

总之，以上内容是我们对审判实践中的问题提供的一个初步意见，提出来供大家讨论和参考。很多意见都还有待实践进一步检验。经济发展进入新常态后，商事纠纷更具有复杂性、主体广泛性和利益重大性。商事审判不仅要依法化解当事人间的矛盾，实现定纷止争，还要积极发挥职能作用、能动调节经济关系、引导建设法治经济和法治社会，提升我国商法规则在国际市场竞争中的制度性话语权，以更好地服务经济社会持续健康发展。

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