姚明斌：民法典违约责任规范与请求权基础

作者简介：姚明斌，华东政法大学法律学院副教授、法学博士。

学科编辑：姜红利

文章来源：《法治现代化研究》2020年第5期

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刊物简介

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

内容提要

整理请求权基础的规范体系是后民法典时代解释论工作的重要议题。在民法典合同编的违约责任规范方面，原给付请求权具有独立意义，其请求权基础可以是典型合同分编的特别规范或当事人之间具体的合同约定；形式上属于违约责任的继续履行请求权，只是原给付请求权在违约阶段的规范表达。违约损害赔偿的请求权基础是典型合同分编的具体规范或民法典第577条以下的一般规范；第581条的替代履行费用规则属于实体法规范，其要件与第713条第1款第2句有所不同。违约金的请求权基础是当事人的违约金约定，违约定金双倍返还的请求权基础则是第587条第2句后段。基于第468条，合同编通则违约责任的请求权基础规范对非合同债务关系具有体系辐射效应，具体形态依请求权类型之不同而各异。

关键词

请求权基础；原给付请求权；继续履行；违约损害赔偿；违约金；违约定金

民法典的编纂完成宣告了我国民事法制建设在立法供给层面抵达一个体系化的节点。随着法典的施行，民法理论与实务须转入下一阶段的体系化工作，其中既包括遵循制度功能之统合标准揭示隐藏的体系，也包括遵循诉讼对抗的动态结构整理出请求权基础的规范体系。对于后者，在民法典编纂过程中，学理层面其实不乏先见之声，立法机关在修订单行法相关条文时有意置入“请求”之措辞，似亦流露出类似旨趣。如何整理形成请求权基础的规范体系，关涉立法体系的司法运行，系后民法典时代解释论作业的重要议题。

请求权基础思维与方法包括两个核心板块。一为多项请求权的检视次序框架，通常遵循“合同—准合同—无因管理—物上请求权—侵权/不当得利”的基本次序。二为单项请求权内部检视的三个层次，包括“请求权已产生”[涉及请求权的积极产生要件、消极产生要件（权利障碍抗辩事由）]、“请求权未消灭”（涉及权利消灭抗辩事由）、“请求权可实行”（涉及对抗请求权的实体法抗辩权），分析过程即为适用请求权基础（主要规范）、反对规范以及各自多层级的辅助规范的过程。具体到民法典的体系，最为集中和关键的请求权基础规范群落当属违约责任规范，此不仅因为合同请求权位居多项请求权检视次序框架的首席，而且根据民法典第468条的规定，相关请求权基础规范对于非合同债务关系亦有巨大的体系辐射效应。

本文尝试提取民法典合同编违约责任规范中三大类核心的请求权（即继续履行请求权、违约损害赔偿请求权、违约金和违约定金请求权），从请求权基础的识别适用及相关体系效应的角度做初步的整理、分析，揭示后续解释论作业所需处理的具体议题，以为抛砖引玉。

01

一、原给付请求权与继续履行请求权之辨

在多项请求权的检视次序框架中，由于合同关系属于当事人之间最为特别的请求权发生基础，首当其冲须检视基于合同关系的请求权。在合同请求权内部，又有原给付请求权与次给付请求权之分。原给付请求权以合同当事人原定安排为给付内容，对应的义务可能表现为转让标的权利、转让标的占有、让渡使用利益、提供劳务给付等。次给付请求权对应的则是一方当事人未能履行合同原定义务而须承担的责任，以违约损害的金钱赔偿为典型。民法典第179条第1款第7项明定“继续履行”属于民事责任的一种承担方式，第577条进一步规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，延续了合同法第107条以“继续履行”作为违约责任之一种的立场，由此也产生了原给付请求权与继续履行请求权之间是何关系的问题。进言之，既然在违约救济层面存在继续履行这一违约责任请求权，原给付请求权是否还有存在的意义？

在单项请求权基础内部的三个检视层次中，以原给付请求权立论抑或以继续履行请求权立论，会影响债务届期问题所对应的分析层次。比如，买方要求卖方交付设备并移转所有权的场合，若以原给付请求权论之，卖方在债务届期前享有对抗该请求权的未届期抗辩权，故请求权属于“已产生”但“不可实行”；若以继续履行请求权论之，债务未届期意味着卖方尚未陷入履行迟延，进而未满足“违约”之要件，自然无产生继续履行请求权的问题，故请求权属于“未产生”。请求权“不可实行”通常表现为债务人手握可自主决定行使与否的实体法抗辩权，与之不同的是，请求权“未产生”通常涉及须由债权人主张并证明的请求权产生要件或者可由法官依职权认定的权利障碍抗辩事由。但在诉讼实践中，前述债务届期问题通常会随着原告的主张而纳入讨论，故究竟是由被告提出还是由原告提出，抑或由法官依职权认定，实践差别未必很明显。

但此并不意味着，作为违约责任的继续履行，可以完全吸收原给付请求权。首先，民法典第525条延续规定了合同法第66条的同时履行抗辩权规则，若债权人要求履行原定义务的请求权附有债务人的同时履行抗辩权，依该抗辩权的存在效果，债务人不履行原定义务并不构成迟延，债权人也就无从主张违约责任，行使继续履行请求权。于此，若不承认原给付请求权的地位，民法典第525条所规定的“拒绝”履行请求（抗辩权行使效果）将丧失规范意义——既然迟延前无所谓原给付请求权，又何来义务人拒绝之必要？其次，即便债务尚未陷入迟延，原给付请求权及其对应的义务可以维持已经设立之担保权，否则已经设立的担保权将因缺少供其担保的主债权而无从独立存在。最后，依民法典第985条第2项的规定，“债务到期前的清偿”并不构成债权人之不当得利，意味着债务届期前已然存在可供清偿的债务，债权人亦有对应的债权作为受领、保有给付之“法律根据”。故从体系解释角度应认为，原给付请求权在民法典的规范框架下具有独立的意义。在违约责任部分强调以“继续履行”为责任方式，凸显的是迟延履行场合继续履行请求权的“违约救济功能”，或可将作为违约责任的继续履行解释为原给付请求权在违约环节的规范表达，其虽然构成违约责任之一部分，但仍有别于典型的次生性的违约损害赔偿请求权。

进一步的问题是，原给付请求权的请求权基础如何确定？由于原定给付源于当事人之合意安排，相应的请求权基础是具体的合同约定，还是法律的相应规定即成问题。对于典型合同而言，民法典合同编典型合同分编若配置有对应的给付义务条款，可以作为相应的请求权基础（如《中华人民共和国民法典》第598条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”）。但并非所有典型合同的义务都能在民法典中寻得明确的请求权基础。比如保证合同，虽然民法典第681条明定，“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”，但就保证合同之主给付义务所对应的请求权（主债权人要求保证人承担保证责任的请求权），并无明文规定，请求权基础还是需要求诸具体的保证合同。关于非典型合同，虽然民法典第467条第1款规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”，但原给付请求权的内容源于当事人自治的个性安排，以具体的合同约定为依据即可，并无必要参照适用最相类似的典型合同中法所明定的请求权基础。故若双方约定一方在一定时间内提供厂房，另一方按期提供自己使用厂房所生产之产品作为使用对价，各自的请求权之规范基础仍在于该具体合同，无须参照适用民法典第708条和第598条。唯若涉及义务履行障碍，依履行障碍的具体情形，可参照租赁合同、买卖合同的对应救济规范。

02

二、违约损害赔偿请求权基础的规范群

在违约损害赔偿责任方面，若民法典合同编典型合同分编提供了具体的请求权基础，相应的赔偿请求权以之为依据（如《中华人民共和国民法典》第897条规定：“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任”），否则应适用合同编通则分编第577条以下相关的一般规范。

首先，民法典第584条表述了违约损害赔偿的构成要件（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的），但其规范目的在于明确违约损害之金钱赔偿责任的基本范围，即完全赔偿原则和可预见性限制，故第584条属于相关请求权基础之法律效果中“损失赔偿额”的辅助规范，其本身并非请求权基础。

其次，民法典第578条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”，属于特别针对期前拒绝（预期违约）的违约责任请求权基础。唯其所谓“违约责任”，实指法定的违约损害赔偿。故债务人的期前拒绝，并不能正当化债务的提前届期，亦即无特别约定时，债务并不因债务人的期前拒绝而自动陷入迟延，债权人并无继续履行请求权；至于约定的违约金或违约定金，若系针对期前拒绝而设，依约定或法定的定金罚则规范主张即可（详见下文），无须适用第578条。

再次，民法典第583条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，规定的是迟延履行、瑕疵履行场合与继续履行、采取补救措施等强制履行责任并行聚合的违约损害赔偿，涉及的是迟延履行场合的迟延损害、瑕疵履行场合的瑕疵损害或“迟延损害”（产生于采取补救措施期间的损害）。在利益类型方面，此类损害主要指向但不一定完全指向合同的履行利益，于瑕疵履行场合亦同理。如果债务在迟延后又陷于不能，或履行不符合约定又补救不能，则该不能所对应的损害赔偿应以民法典第577条为请求权基础。以陷于不能时为计算时点，结合第583条的规范立场，该损害赔偿请求权与迟延损害赔偿构成聚合关系，此种聚合关系下的迟延损害赔偿可准用第583条处理。

又次，典型的履行不能（自始不能、嗣后不能）所引发的损害，以民法典第577条为请求权基础。第581条规定“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”，被认为介于继续履行和损害赔偿的规则，即从债权人角度实现了继续履行的效果，从债务人角度则承担了类似于金钱损害赔偿的责任。需要注意的是，该请求权属于实体法规则，从而有别于民事诉讼法第252条“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”之执行法上的替代执行规则。易言之，债权人并非在取得胜诉判决作为执行名义后方可适用第581条，而是可以根据该条提起诉讼行使该请求权。

此外，民法典第581条在要件上限于一方违约后“根据债务的性质不得强制履行”的情形，亦即此时债权人基于第580条第1款第2项前段已无从行使实体法上的继续履行请求权或采取补救措施请求权（请求权不可实行）。与之不同的是，民法典第713条第1款第2句“出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担”之规定，虽亦以负担替代履行费用为效果，但要件层面并无“根据债务的性质不得强制履行”的限制。在此种情形下，若出租人履行维修义务的行为尚未构成“不得强制履行”（即不存在基于诚实信用原则应予以尊重的人身性给付困难），承租人仍可以第713条第1款第1句“承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修”之规定为请求权基础，要求出租人实际履行维修义务；若以此起诉，由于出租人并无基于第580条第1款第2项前段的抗辩权，承租人仍可获得胜诉判决作为执行名义。至于后续的执行环节，则有进一步适用民事诉讼法第252条替代执行规则的可能，但已属执行环节的问题，与第581条无涉。对比而言，在第713条第1款的框架下，承租人可以要求出租人维修，出租人不一定有抗辩权，若出租人不维修，承租人还可以自行维修而要求出租人承担维修费用；而在第581条的框架下，债权人的履行请求权会受制于第580条第1款第2项前段的抗辩权，其仅有要求负担替代履行费用一途。

最后，关于民法典第509条第2款所规定的合同履行过程中的附随义务和第558条所规定的后合同义务，亦有被违反从而触发损害赔偿责任的可能。对此，若合同编的典型合同分编存在具体的附随义务及其损害赔偿规范，应优先作为请求权基础（如《中华人民共和国民法典》第893条规定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知……保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道且未采取补救措施外，寄存人应当承担赔偿责任”），否则可适用通则分编第577条的一般规范。此外，在通常情形下，债权人受领给付的义务属于不真正义务，在受领迟延场合，债务人仅得依民法典第589条第1款“请求债权人赔偿增加的费用”；但若在个案中受领义务构成真正义务，就债权人无正当理由而拒绝受领所造成的损害，债务人可以第577条为请求权基础要求赔偿。同属不真正义务的减损义务，一经违反仅会发生赔偿权利受限的不利（民法典第591条第1款），并不触发损害赔偿责任；若守约方善为减损而支出费用，可以民法典第591条第2款之特别规范为请求权基础，要求赔偿减损费用。

03

三、违约金与违约定金请求权基础的不同构造

民法典第585条第1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，延续了合同法第114条第1款对于违约金所确立的规范特征，即违约金的“预先约定性”。“预先性”特征决定了民法典所规范的违约金属于违约之后才发生的债务，“约定性”特征意味着这一债务系于当事人的合意安排。相应地，守约方要求违约方给付违约金的请求权基础，应为具体的违约金约定，形式上可能承载于非独立的合同条款或独立的合同书。需要注意的是，若当事人约定的是一方预先向对方支付一定金额，一旦违约即可由对方“没收”，属于预先通过合意附条件地放弃该金额未来的返还请求权（“失权约款”）。此类约定虽在功能上与不预先支付的违约金类似，进而可准用违约金的司法酌减规则，但在违约后并无守约方向违约方请求为一定给付的问题，也就不涉及请求权及其规范基础的问题。只是从违约方的角度，该失权约款一旦经违约而被触发，违约方要求返还所支付金额的请求权因该特别约定而被阻却，属于请求权未产生。

民法典施行的同时废止1995年担保法，违约定金在立法形式上会被纳入违约责任的范畴，但在实质功能层面仍不可否认具有确保履约的效用。在双方达成违约定金合意之后，由于民法典第586条第1款明定以定金的实际交付为定金合同的特别成立要件，故定金合同本身并不产生交付定金的请求权。当然，此不妨碍当事人在定金所确保的主合同关系中，对定金的实际交付约定明确的请求权基础。依民法典第587条第2句，定金合同成立后，若是给付定金一方违约，违约定金由收受定金一方没收，此结构类似于前述的失权约款，不涉及守约方对违约方的请求权问题；若是收受定金一方违约，给付定金一方可要求双倍返还定金，就涉及相应的请求权基础问题。

在违约金场合，若当事人未明确约定一方违约时应支付一定金额，自然无从认定双方存在违约金约定。但违约定金则不然。由于民法典第587条第2句已经提供了定金罚则的双向效力方案，即使双方仅以“定金”为名交付、收受一定金额用于确保履约，而未明确约定收受定金一方违约时应双倍返还定金，仍然可以适用第587条第2句，以其后段作为双倍返还定金的请求权基础。

由此也显示出违约金请求权和违约定金请求权在请求权基础构造方面的不同。此两种违约责任虽然都是基于约定而立，但违约金请求权中的“请求权效果”天然依托于当事人之间的明确约定，故以违约金约定为请求权基础。相比之下，违约定金双倍返还请求权的效果并不以当事人明确约定为要，也可以民法典第587条第2句后段之法律规定作为请求权基础。易言之，第587条第2句具有双向效力的定金罚则规范，使违约定金具有一定程度的“典型合同”的特征。对于债务履行的确保，当事人也可以设计有别于定金罚则的处理方案，形成非定金的确保工具。

04

四、违约责任请求权基础规范的体系辐射效应

《中华人民共和国民法典》第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”因此，合同编通则违约责任的请求权基础规范会产生传统体例中债法总则债务不履行规范群的体系辐射效应，其具体形态依请求权类型之不同而各异。

就继续履行请求权而言，明确其为原给付请求权在违约阶段的规范表达，有助于凸显非合同债务关系原给付请求权基础的独立意义。以正当无因管理的必要费用偿还请求权为例，若认为原给付请求权可为继续履行请求权所吸收而无须独立论之，则该必要费用偿还请求权的规范基础可经民法典第468条链接第577条之“继续履行”，第979条就丧失了作为独立请求权基础的意义。此于不当得利请求权亦然。体系悖反更为突出的是侵权损害赔偿之债，同样地，作为法定债务，在届期之后，请求权基础仍应为针对相关侵权情事所规定的特别规范或一般规范（如第1165条第1款），显然不会是第577条。继续履行请求权可以参照适用的地带，主要是非因合同而生但具有准合同属性的债务，如狭义无权代理场合代理人的法定担保责任（民法典第171条第3款第1句情形一“履行债务”）。

就违约损害赔偿请求权而言，非合同债务通常可参照适用之，除非另有专门规定（如民法典第171条第3款第1句情形二“就其受到的损害请求行为人赔偿”）。唯应注意的是，民法典第584条作为违约损害赔偿范围的辅助规范，涉及以订立合同时违约方可预见到的范围为限，强调尊重违约方自治进入合同关系时的风险承接意愿。这一规范目的决定了第584条但书无法适用于不涉及风险承接意愿的非合同债务关系，比如不应适用于正当无因管理中本人违反给付义务的情形。

就违约金和违约定金请求权而言，由于二者均依托于当事人的自治约定，逻辑上自然不妨碍当事人针对非合同所生债务之履行，附加约定违约金或违约定金作为确保履行的手段。唯违约定金适用双向效力的定金罚则，以双方互负债务为典型适用情景，在非合同债务关系场合实践意义不大。

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