【等深线】独董归去

Original 郝亚娟张荣旺等深线

中国经营报《等深线》记者郝亚娟张荣旺上海报道

月薪万元的岗位却要承担上亿元连带赔偿责任，*ST康美（600518.SH）集体诉讼案的一审判决第一次涉及到独立董事（以下简称“独董”）的天价赔偿。一时间，独董辞职的现象也被放大和过度解读。

11月22日，开山控股通过官微发布严正声明称，旗下开山股份自2011年9月上市以来，每年年度财务报告均被会计师事务所出具无保留意见。而独立董事史习民先生在“康美药业”事件一审判决公布后，以个人原因向公司提交辞去独立董事职务的报告后，给公司造成了极大的负面影响，给投资者带来了损失。本集团对史习民先生在担任“开山股份”独立董事仅五个月时间，在极易误导投资者的情况下拒绝公司挽留要求，执意辞职的行为表示强烈不满，对他的职业操守给予谴责。

开山控股同时声明，保证集团旗下成员公司不发生有意财务造假行为，如发生有意财务造假行为给投资者和独立董事造成损失的，开山控股集团股份有限公司将自行承担全部损失。

耐人寻味的是，史习民是浙江财经大学会计学教授，目前还担任京新药业独董。京新药业截止目前尚未发布过史习民辞职公告，这意味着史习民只辞任了开山股份一家公司的独董职务。

“薪酬与赔偿的悬殊对比，以及可能面临更高的职业风险”使得上市公司的独董们高度紧张，多家上市公司独董宣告辞职，相关独董辞职的上市公司也被市场解读为独董投出的不信任票，股价随之下跌。对此，有上市公司甚至通过公告谴责独董并“自证清白”，发布相关公告承诺无造假行为等。

独董是否认真履职？该不该承担赔偿责任？独董辞职是“自保”吗？独董制度是不是该大动手术改革了？种种疑问甚嚣尘上。

独董的“罪与罚”

11月12日，广州中级人民法院对*ST康美的证券集体诉讼作出一审判决，这也是我国资本市场上首例从行政责任、民事责任和刑事责任三个角度全面追责上市公司实控人和高管案件的判决。

判决书显示，*ST康美作为上市公司，承担24.59亿元的赔偿责任；公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员组织策划实施财务造假，属故意行为，承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任。在这13名高管人员中，包含5名时任独董，粗略计算他们每个人都将承担上亿元的连带赔偿责任。

根据最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

海华永泰律师事务所高级合伙人石传省律师向《等深线》记者分析，从法律层面看，由于在证券虚假陈述纠纷中，并不区分一般董事和独立董事，所以相关法律法规规定的承担赔偿责任的人员包括独董，这也是为什么在*ST康美的判决中，独董同实控人等均被列为被告的原因。

独董遭遇“天价赔偿”的判决结果引起舆论广泛关注。目前，市场上有两种观点阵营：前者认为独董并没有认真履职，该罚；后者则表示，从职责范围和薪酬水平来看，此次处罚是“不能承受之重”。

此前有报道称，A股上市公司15000余名独董平均年薪约8万元左右。Wind数据显示，上海证券交易所的上市公司全部独立董事共领薪酬5.82亿元，最高薪酬为543万元，平均薪酬9.1万元。深圳证券交易所的上市公司全部独立董事共领薪5.84亿元。最高薪酬为85万元，平均薪酬7.56万元。

石传省指出，目前独董的薪酬与其面临的风险相比显得极不对等。在*ST康美案件之前的证券虚假陈述纠纷中，各地法院基本都采取对每个投资人单独立案单独审理的模式。这种处理方式下，势必只有有限的投资人会提起这类诉讼，各自的涉案金额也不会过高。自*ST康美案件之后，可以预计证券虚假陈述纠纷将会越来越多地采取类似的集体诉讼模式，一旦被判决确认承担责任，即使仅在有限的比例范围内承担，对独董个人来说也将是极大的金额。

*ST康美案件的一审判决后，上市公司的独董辞职现象也被“放大”，并引发高度关注。而在这个特殊时点，包括高校老师、知名经济学家在内的独董辞职动作又很容易被外界理解为所在公司在运营和财务等方面有问题，起到负面效应，并直接体现在上市公司的股价波动上。

以开山股份（300257.SZ）为例，11月18日，该公司的独董史习民以个人原因为由向公司提交辞职报告。11月22日，开山股份在声明中称，史习民的辞职给公司造成了极大的负面影响，给投资者带来了损失。这是*ST康美案件判决后，首个针对独董辞职发声的上市公司。

11月23日，万润股份（002643.SZ）公告称，公司董事会于11月23日收到公司独董刘纪鹏提交的书面辞职报告。不过，刘纪鹏表示，辞职确属巧合，不会在关键时刻当逃兵。

颇有意思的是，记者在采访中了解到，亦有上市公司故意选择在这一时点披露独董辞职一事。一位不愿具名的独董告诉记者：“我是之前提的辞职，但是公司最近才披露出来。”

对此，沪上某上市公司董事会办公室人士分析认为：“企业选择这个‘特殊时候’披露独董辞职公告，反而不会引起过多解读。”

曾在多家上市公司担任过董秘一职的骞军法向记者分析，上市公司独董辞职，有的是担心所在公司有问题从而影响自己，有的是要退出独董这个序列，毕竟多一事不如少一事，而这将导致今后独董更为稀缺。国家启动政商关系清理时，一些官员背景和学校背景的管理人员已退出独董序列，目前独董来源多为中介机构和企业高管，如果这些人继续退出，不少上市公司可能找不到足够的独董。

独董“扎堆”辞职的背后，很大一部分原因是对*ST康美案件相关判决的担忧心理。石传省向记者分析，目前证券虚假陈述纠纷中，独董免责抗辩较难。在司法判决案例中，即使独董履行了上述职责，公司相关部门的证明也无法作为独董免除自身责任的依据。如果前置的行政处罚已经认定了独董的责任，法院采用行政处罚认定结果，不采纳独董在诉讼中的免责观点和证据几乎是必然结果，而这正是独董最为担心的事情。

分析认为，在*ST康美案件确立的证券集体诉讼模式下，独董未来将面临不成比例的风险。一边是薪酬较低，风险与收益不对等；另一边是独董参与事务的范围和深度有限。在这种情况下，“逃离”似乎成为独董的最优解。

石传省指出，*ST康美案件作为全国首例证券集体诉讼，对未来证券虚假陈述纠纷的司法判决趋势必然产生巨大影响，其中一个明显的影响就是增大了上市公司独董所承担的现实风险。

值得注意的是，*ST康美重整方案在11月19日正式通过。根据重整计划，*ST康美债权人的债权经法律确认后将全部清偿。其中，50万元以下的债权部分，将全额现金清偿；超出部分将以“以股抵债、信托收益权”等方式予以清偿，证券虚假陈述侵权集体诉讼案确认的赔偿发生法律效力后也将按此清偿。这也意味着，一审判决的24亿元天价赔偿将由接盘方来清偿，包括独董、董事在内的高管可以豁免罚款。

短短几天，独董的命运出现了戏剧性转变。尽管天价赔偿可能“豁免”，然而*ST康美案件对独董个人和制度的影响都非常深远。

独董制度缺陷

事实上，独立董事制度是我国于2001年从国外引入的“舶来品”，初衷是维护股东尤其是中小股东的合法权益，然而现实情况是，多种因素叠加造成我国上市公司独董“懂事但不独立”的局面。

根据规定，上市公司应建立独立董事制度，董事会成员中至少要有1/3的独董。记者在采访中了解到，我国上市公司通常会聘请资深法律人士、财务人士或者具有行业背景的业内人士担任独董，部分上市公司还倾向于聘请行业内资深专家担任该职务，从而形成背书效应。一定程度上，独董反而扮演了“代言人”的角色。

*ST康美案件中，5位独立董事，有一位是会计专业人士，另外4位来自高校，这与上市公司聘请独立董事的“风格”相一致。

谈及该案的处罚结果，“*ST康美案件中的5位受罚独董是我国独立董事制度的牺牲品。我国的独立董事制度本身存在严重缺陷，尽管搞了20年，但是这件事突然降临在*ST康美的5位独董身上，并非偶然。”中国政法大学资本金融研究院院长刘纪鹏坦言。

刘纪鹏表示，独立董事制度从西方引进，其基因里带有“花瓶”的缺陷。我国的现实情况是，上市公司普遍存在一股独大的现象，而“一股独大”很容易变成“一股独霸”。解决独董的独立性问题，答案在于中国独立董事制度的产生机制，这就涉及到中国式上市公司治理结构。独董本来要制约大股东和职业经理人，保护中小股东，可独董又是大股东的董事会聘请，由大股东聘请而又制约大股东的独董，就形成逻辑上的悖论。

“独董是上市公司聘请的，很难代表股民的利益；另外，独董对公司具体事务参与度很低，却要负责任，这很难实现。”一位曾担任某上市公司独董的法律人士这样说。

重庆理工大学副教授、秘书长王文涛也指出，在很长时间，中国的独董很难发挥监督职能和为中小股东发声的职责。究其缘由，很大程度上源于我国缺乏专门的独立董事市场。一旦独董缺乏独立性，就很难保证其真正发挥公司治理效应。*ST康美案件的这次判决，足以写进中国独立董事制度的发展史，有可能打破独董是“漂亮花瓶”的乱象。

据记者采访了解，在公司管理中，独董的权限限制也束缚了其监督作用的发挥。某上市公司独董坦言，独董并非主观不愿履职，是无奈当“花瓶”。他向记者分析：“一是独董的角色更像是顾问，平时没有介入到管理经营中，对公司的相关情况和提案缺乏了解；二是时间也不允许，比如上市公司会在表决前一天将相应资料发给独董，根本来不及去调查；三是独董害怕成为公司的‘麻烦制造者’，如果反对或者弃权某项提案，可能会被换掉，所以独董只能很‘识趣’地签字同意。”

“现实情况是，绝大多数的独董没投过反对票，甚至即使投了反对票，决议依然能够通过，独董成为摆设。”王文涛补充道。

值得注意的是，独立董事“叫板”大股东的情况也并非不存在。彼时，在“宝万之争”中，时任万科独董的著名经济学家华生发表长文《我为什么不支持大股东意见——作为独立董事就万科董事会投票立场的说明》，也让外界对独立董事这一职位有了深刻的印象。

华生称因为担心影响自己发言的公正性而从来不愿意做独立董事，唯一担任万科的独立董事还是事出有因，是自己对时任深圳证监局局长张云东的推荐不好拒绝才出任的独董，不过条件是不拿万科任何薪酬和津贴。华生直指当时万科面临敌意收购董事会却一直没有开会研究，而许多并非不可或不应披露的重要信息，连自己这个董事会成员都一无所知。

“进退两难又大限将至，我还真没遇到这么尴尬的局面，心里真恨不得骂人了。现在4名独立董事，一名提出回避表决，一名在前面发言时说自己现场考察过预案涉及的土地项目，赞成预案。另一名委托我投票。对立双方现已各自阐述了自己的理由，而我既没可能再去一一验证各方的依据，又无法回避投票，手中的票还决定着已停牌半年的重组预案的命运，到底怎么投？作为并无一股的独立董事，我有权帮股东决定这么大利害关系的事情吗？”华生事后这样描述当时的尴尬场景。

华生还透露了一个细节，万科当时的其他独董都分别由公司管理层和大股东华润推荐的。万科2016年年报显示，其他独董的年薪为15万，只有华生年薪为0。

2017年华生辞任了万科的独立董事，另一个著名人物中央财经大学刘姝威教授出任了独董，年薪15万。刘姝威是大股东推荐还是管理层推荐不得而知，不过刘姝威上任后很快就通过公开信炮轰尚未入局万科董事会的时任大股东宝能集团。

刘姝威称万科是自己第一家同意担任独立董事的上市公司。此前她谢绝过其他上市公司邀请，因为他们无法满足自己履行独立董事职责的要求，例如，签字前要求严格审查相关资料，否则，拒绝签字。

刘姝威认为，独立董事要对投资者负责任，担任独立董事后，对有关资料出现疑问，必须询问上市公司相关部门，直至完全清楚为止。

“尽管我们的独立董事机制存在权责不对等、‘懂事不独立’等现象，但独董的作用还是在一定程度上会促进上市公司的治理规范，不能因为独董作用发挥不够充分而彻底否定这个机制。”骞军法指出，“其实新《证券法》修订后，上市公司和董监高的责任就加强了。*ST康美案件从行政责任、民事责任和刑事责任三个角度全面追责，是中国公司治理中的里程碑事件，对涉嫌违法违规的行为会起到极大的振慑作用。”

一位曾在多家上市公司担任独董的人士告诉记者，未来将会谨慎考虑上市公司的独董聘请要求，主要关注公司的股权结构、业绩表现以及公司“一把手”的人品。

与此同时，*ST康美案件亦会反作用于上市公司。全联并购公会信用管理委员会专家安光勇认为，*ST康美案件的判决结果不仅使得被选择的独董是否愿意接收该职位更加谨慎，而且，上市公司在选择潜在独董候选人时也会更加慎重。

关键在于治理结构

随着新《证券法》的实施以及集体诉讼常态化，独董履职的重要性凸显，完善独立董事制度也走到关键时点。

有分析指出，大量的独董“出逃”，必然会引起独董市场的萎缩。长远来看，上市公司独董辞职或者弃权，影响上市公司的管理效率。如何完善独立董事制度，既能确保其尽职履责，同时还予以相应保护，已迫在眉睫。

石传省认为，*ST康美案件之后，基于集体诉讼制度的完善，对独董责任认定和追究会进一步明确，势必导致独董这一职位的吸引力进一步下降，更不利于独立董事制度本身的进一步发展。从保护中小投资者利益出发，独董对于确保公司相关信息和数据的真实性仍可以发挥重大作用，应当从职权、责任、薪酬等多方面提供更好的保证以使独立董事制度趋于完善。

多位受访人士表示，我国的独立董事制度存在相当大的改革空间，独立董事制度必须解决“独立”问题。

“我国独立董事制度的问题在于：一是形式上独立，事实上不独立。因为‘太懂事’（人情），所以难以独立；二是独董来源畸形，且董事选任因经理人市场缺失而不受声誉资本的约束。”北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任高明华教授指出。

骞军法建议，应加强对独董的保护，例如独董由证监会或交易所委派至上市公司（上市公司交服务费），而非上市公司自己选聘，这样或可以解决立场问题。

需要明确的是，完善独立董事制度，并不表示把所有的责任押注在独董身上。骞军法表示，上市公司治理结构中，董事会、监事会的作用都要发挥，独董只是董事会中的特别安排（非执行董事），独董无差别的承担董事责任，个人认为是值得讨论的。

“独董群体要压实责任，但也要予以保护，如同董秘一样，他们是上市公司加强治理的天然支持者和监管部门的同盟军，无区别地向独董和董秘施压，其实不利于上市公司治理的改善。”骞军法说。

在安光勇看来，只靠设立“独立董事”这一职位，无法真正意义上实现独董应该起到的作用。因为独董不仅不能“独立”，反而起到推波助澜的效果。要想真正起到独董应该有的作用，还需要从监管层面（而不是企业层面）赋予独董更多的权力。

考虑到独立董事制度是从西方引进的“舶来品”，参照国外经验，我国的独立董事制度应如何改进？

高明华指出，美国从上个世纪30年代后，独立董事制度越来越成熟，独董人数越来越多。例如，目前标准普尔500强公司，独董占比达85%，很多公司只有一位执行董事，那就是CEO，甚至董事长也是独董。

高明华进一步分析称，发达国家对独董一职除了要求独立于公司外，还特别强调三个条件：其一是与任职公司相关的专业知识；其二是较高的市场声誉（指经理人市场）；其三是丰富的管理经验。而中国公司的独董来自高校和科研机构的比例占一半以上，也就是大部分不是来自透明的、可竞争的、职业化的经理人市场。他们对公司不太了解，履职时力不从心。此外，独董比例过低，董事会集体决策体制蜕变为一人或少数人决策体制。

在他看来，独董的激励还需从薪酬转化为声誉激励，前提是要建立透明的、可竞争的、职业化的经理人市场。以美国为例，美国独董的提名权也基本上是内部人，而且报酬很低，报酬中还包括车马费。其实独董的动力主要在于声誉激励，而声誉激励发挥作用主要在于有没有一个透明的、可竞争的、职业化的经理人市场，独董要来自于这样的市场，被聘为独董是其社会地位和声誉的提升，其担任高管的公司可能会给他涨薪，否则因其能力提升可能会被其他公司挖走。反之，若独董干不好，则其职业生涯就差不多结束了，这就是透明的、可竞争的、职业化经理人市场的魅力。在这样的经理人市场上，声誉激励远大于物质激励。

从长远看，完善的独立董事制度对资本市场发展的意义重大。刘纪鹏认为，要从财富分配和治理结构两方面出发，解决上市公司的问题。特别是从监管的角度，通过制定相关政策来完善我们的独立董事制度，发挥独董这支队伍在振兴中国资本市场中的作用，在保护股民、实现共同富裕过程中主持正道，构建一个公平正义的资本市场。

（编辑：曹驰校对：颜京宁）

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