“强制公证”取消，赠与登记如何严把审查关？

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司法部发布《关于废止〈司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》，明确继承、赠与房产办理登记事项可以不用“强制公证”。这让不动产登记工作人员一时之间不知道该怎样办理未经公证赠与情形下的登记才更安全。

笔者认为，在赠与合同办理公证的情况下，不动产登记机构根据当事人申请和公证法律文书办理登记业务即可；在赠与双方不愿意进行公证的情况下，只要赠与当事人双方亲自到不动产登记机构现场签订赠与合同，并按要求提供对应的申请材料申请办理不动产转移登记，不动产登记机构就应该依法受理。但在具体办理业务过程中，应该注意以下事项：

审查赠与人是不是完全产权所有人

赠与是赠与人对自己所有的财产进行自由处分的行为，赠与的财产必须属于赠与人所有。对于不动产而言，就必须是登记在赠与人名下的不动产。如果一个人处置不属于自己的财产，就是侵权行为，不受法律保护并可能受到法律追究责任。

作为不动产登记工作人员，首先应该审查的是赠与的不动产是否属于赠与人完全所有。如果赠与人是不动产完全产权所有人，其处置属于自己所有的不动产理应受到法律保护，应该依法依规给予办理不动产登记。

如果赠与人只是不动产产权的不完全所有人，赠与人只能对自己所有部分的不动产产权进行处分。但基于不动产的不可分割性，根据《物权法》第91条有关共有物的处分规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”另外，《不动产登记暂行条例实施细则》第10条规定：“处分共有不动产申请登记的，应当经占有份额2/3以上的按份共有人或全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。”也就是说，在涉及共有不动产时，办理赠与人所有部分不动产产权赠与申请登记时，需要审查所有不动产共有人的信息，并依法要求对应的共有人到现场签署意见和提出申请。当然，共有人另有约定的除外。这里的约定必须是经过公证的约定，否则需要全体共有人到不动产登记机构现场确认其真实性。

审查赠与人是不是完全民事行为能力人

对于完全民事行为能力人通过赠与处分自己所有的不动产，于法于情于理都应该支持。但是，必须关注限制民事行为能力人的情况。根据《民法总则》第17条至第24条的规定，限制民事行为能力人包括8周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。限制行为能力人所订立的两种合同有效，一种是与其精神健康状况相适应所订立的合同，另一种是纯获利益的合同。

赠与不动产的行为，显然不属于纯获利益的情形，对于未成年人来说，显而易见其心智无法独立地实施这项民事行为。同时，我国法律对监护人处分未成年人财产有严格的法律限制，《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除“为被监护人的利益”外，不得处理被监护人的财产。司法实践中可以视为符合“为被监护人的利益”的情形，比如支付未成年被监护人的学费、治病费用、侵权赔偿款等等。但赠与是无偿处分不动产的情形，显然不属于“为被监护人的利益”，在办理不动产登记时，应明确答复依法不予登记。

对于不能完全辨认自己行为的成年人，只有在其精神健康状况可适应的民事活动范围内，亲自实施与自己智力、精神状况相适应的行为，才承担相应的行为后果。但一个人是不是精神正常，能不能辨认自己的行为，除非存在明显的不正常的表现和反映，正常情况下我们难以辨识。此刻，公告就显得异常重要。除了在不动产登记机构门户网站和不动产所在地公告外，一定要将公告的内容尽可能公示到赠与人亲属和朋友能够看到的地方。这样有利于让赠与人亲属和朋友及时了解到相关情况，必要时向不动产登记机构反馈有效信息。

在不动产登簿之前赠与合同可以撤销

根据《合同法》第186条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。据此，赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。法律规定赠与的任意撤销权，源于赠与是无偿行为。同时，考虑到有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人有失公允。

同时，法律也明确规定了赠与人可以行使法定撤销权的3种情形：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，受赠人对赠与人负有扶养义务而不履行、受赠人不履行赠与合同约定的义务。但赠与人必须自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使撤销权。此外，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人也可以撤销赠与，但必须自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使撤销权。一旦赠与合同撤销，基于赠与而产生的正在办理中的不动产登记就失去最根本的基础，没有继续进行下去的必要。此时，只要赠与的不动产尚未进行转移登记登簿，赠与人可以根据自己的意思撤销赠与行为，并申请撤回不动产登记申请，不动产登记机构应该尊重赠与人的真实意思表示，依法给予支持。需要注意的是，赠与合同订立后经公证证明、赠与合同具有社会公益、道德义务性质的除外。

对于受赠人根据赠与合同已经占有、使用该不动产，尚未办理不动产转移登记的情形，如果赠与人和受赠人前来申请补办不动产转移登记手续，不动产登记机构依据《民通意见》第128条的规定办理即可。但如果赠与人此时主张赠与撤销权，不动产登记机构就需要谨慎对待。笔者认为，《民通意见》第128条“可以认定赠与合同有效” 的规定，实际上赋予了司法部门一定的裁量权，是否有效必须经过司法部门的认定。

显然，办理赠与不动产转移登记手续，需要赠与人和受赠人共同参与，如果其中一方缺位，根据不动产登记相关规定，登记程序无法继续运行。如果赠与人主张赠与撤销权，并向不动产登记机构提出申请撤回不动产登记的申请，提供向有权司法部门提请认定赠与是否有效的证明材料，不动产登记机构应该暂停办理登记业务并将相关情况记录在册，同时反馈给受赠人，待法院裁决结果出来后再依据法律裁决文书依法给予登记或不予登记。如果受赠人向不动产登记机构提供有权司法部门认定该赠与有效的法律文书，则不动产登记机构可以根据受赠人单方申请，依据该法律文书办理不动产转移登记手续。

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编辑：阎炎   审定：毛志红