商品房在建工程抵押登记该如何办理
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长期以来商品房在建工程抵押登记存在很大争议，登记部门根据当地实际情况进行理解，存在抵押当事人、抵押标的、登记形式、抵押价值等认识不统一的问题。目前，在建工程抵押在实践中比较常见，引发的纠纷也较多，但我国法律法规并未对在建工程抵押登记作明确规定。如果商品房在建工程抵押登记不规范或者操作不当，很可能出现法律风险。
不动产统一登记之后，随着融资渠道多样化，实践中出现在建工程抵押登记抵押权人、抵押人及贷款用途方向不受限制等主张，对此，不动产登记机构应该如何受理？
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区分不同情况界定抵押标的物范围
我国法律明确“房随地走”或“地随房走”的原则，在建工程的建筑物与土地使用权必须同时设定抵押。
关于在建工程的建筑物与土地使用权是否必须同时抵押，是具体登记业务中经常碰到的情形，需要通过梳理相关法律法规来明确。
一般认为，狭义的在建工程是一种实物上的未完成状态，指建筑物的主体结构处于建设过程中；而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未办理商品房首次登记的情形。事实上，在建工程抵押因其抵押标的物的特殊性决定了比普通不动产抵押具有更多的限制性。在《物权法》出台之前，《城市房地产抵押管理办法》规定抵押权人只能是银行，取得的贷款只能用于在建工程继续建造的投入资金。而《物权法》对此没有作出限制性规定，即抵押权人并不限于银行，抵押人可以将在建工程抵押给其他单位或者个人，设立抵押的主债务也不限于工程建设资金，抵押人可以其他债务而将在建工程抵押给债权人。
《物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定：“ 以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。”此外，《城市房地产抵押管理办法》也明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。由此可以确定，我国法律明确了“房随地走”或“地随房走”的原则，在建工程的建筑物与土地使用权必须同时设定抵押。
关于一项建设工程尚未建造部分能否设置抵押、如何抵押的问题，需要明确抵押物清单并进行现场查勘核定。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定：“在建工程抵押是指房地产商‘ 已投入的资产’和‘ 已完工部分’进行抵押”，但《担保法司法解释》第四十七条规定“ 以依法获准尚未建造的房屋和其他建筑物也可以抵押”。目前，尚未建造房屋能否设定抵押还存在异议，主要从建筑物和土地使用权上出现抵押分岐。
关于建筑物部分，在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前各地登记操作认识均未统一。一种观点认为，根据《物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”。另一种观点认为，在建工程抵押权属于房地产期权，房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值，而且仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能，所以在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体，即以在建工程整体作为抵押物。当然，确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。
关于土地使用权部分，对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。
根据《担保法司法解释》，不仅在建工程已完工部分可以设定抵押，已经获得规划部门批准但尚未建造的部分也可以设定抵押。但在实际登记操作中的问题是如何办理“依法获准但尚未建造”的抵押登记，要理清这个问题可以从在建工程所包含的建筑物和土地使用权权利价值上进行分析。从权利价值上看，建设工程尚未建造部分既是尚未完工部分房屋期权价值扣除尚未完工部分在建工程未投入的建安造价，也是尚未完工部分房屋土地使用权规划对应的楼面地价。
不动产商品房在建工程抵押登记实际操作中，笔者认为，可以将整体建设项目按登记状态顺序区分为纯土地使用权、在建工程、已首次登记的商品房三类，把符合在建工程抵押条件开始至已首次登记的商品房区间设定为在建工程。商品房在建工程按整个项目的规划，编制预测楼盘表，给整个建设项目所有已完工和未完工部分分别编制不动产单元号。
不动产登记机构在商品房在建工程抵押登记办理中，若认为未完工部分（空地）不能作为抵押物，则要求抵押合同中抵押物清单明确抵押时点已完工部分的建筑物及对应的土地使用权，并按照《不动产登记暂行条例实施细则》规定进行现场查勘核定，登记系统中将已完工部分的在建工程对应的不动产单元号进行提取操作；若认为未完工部分（空地）可同时作为抵押物，则要求抵押合同中抵押物清单明确抵押时点已完工部分和未完工部分的建筑物及对应的土地使用权，同时应申明抵押价值为剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金或尚未完工部分（空地）对应的土地使用权楼面地价，并按照《不动产登记暂行条例实施细则》规定进行现场查勘核定，登记系统中将已完工部分和未完工部分的建筑物对应的不动产单元号进行提取操作，抵押时点后完工的建筑物如需追加抵押，可以按抵押物价值变更设定在建工程抵押变更登记。
关于已办理预售商品房能否设置抵押以及如何保障购房者权益的问题，需要进行相关备案以避免法律风险。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定：“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”同时，《不动产登记操作规范（试行）》中抵押权登记审查要点也明确，在建建筑物抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房。
实际登记操作中，可以在登记系统中设置已办理预告登记的预购商品房状态为限制在建工程抵押登记，同时与房管部门网签备案系统进行互通共享，保障购房者权益，避免法律风险。
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在建工程抵押须满足特定条件
根据《担保法》《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规，对不符合特定限制条件的抵押担保不予办理抵押登记手续。
关于收件材料，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：抵押合同与主债权合同；享有建设用地使用权的不动产权属证书；建设工程规划许可证；其他必要材料”。同时根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：建设用地规划许可证编号，由此，可要求申请人增加建设用地规划许可证。
关于在建工程抵押需要满足的条件，法律并未作明确规定，但根据《担保法》《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：
一是已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。
二是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证，确保在建工程的合法性。
三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。
四是在建项目与土地使用权必须同时抵押。办理抵押登记时应遵循房地不可分割原则，同时在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、已完工建筑物、未完工建筑物、预售具体情况等基本情况及认定抵押价值的定义。
五是抵押人、抵押权人及借款用途符合规定。根据《城市房地产抵押登记办法》规定：“在建工程抵押贷款的借款人只能为抵押人，贷款人只能是金融机构（一般是银行），贷款用途只能用于在建工程继续建筑资金。”而《物权法》实施后对在建工程的抵押人、抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中也不宜放开，如果用在建工程为其他性质的债权担保，极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。实际上，各地不动产登记部门仍根据《城市房地产抵押管理办法》规定，对不符合上述限制条件的抵押担保不予办理抵押登记手续。
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对在建工程抵押延伸范畴的理解
相关法律禁止在建工程抵押与商品房预售同时并存的，即商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法办理预告登记。
在建工程剩余价值能否再次抵押？根据《城市房地产抵押管理办法》第九条规定：“同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”同时《不动产登记暂行条例实施细则》第六十七条也认可了同一不动产上设立多个抵押权。显然，一般不动产抵押登记后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。但在建工程抵押权由于其特殊性，能否进行再次抵押登记存在异议。实际操作中，若在建工程已完工部分和未完工部分对应的土地使用权已经办理抵押登记的，不建议对新增的建筑物进行再次抵押，建议办理抵押物价值变更登记。
在建工程设定抵押权后能否进行商品房预售？《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：“不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”可以看出，相关法律是禁止在建工程抵押与商品房预售同时并存的，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法办理预告登记。实际操作中，在办理商品房预售手续时，当地的房管部门都要求抵押权人出具同意抵押人办理预售的证明函，即所谓的“放行证明”，意味着抵押权人同意对预售部分不动产办理解押，同时允许抵押人销售转移，开发企业才能顺利签订商品房预售合同、办理网签；具体到登记机构，凭“放行证明”要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记（即全部解除预售商品房上的抵押权），或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记，购房人才能办理预购商品房预告登记。实践中，抵押权人与开发企业由于销售情况、资金链及变更登记手续材料等问题，往往不能一次性办理在建工程抵押权注销登记，也无法每销售一套就办理一次变更登记。为此，建议探索是否可以对在建工程抵押办理权办理部分注销登记业务。
在建工程抵押是否要转一般抵押登记？《房屋登记办法》第六十八条规定：“房屋登记机构应当按照在建工程抵押权登记事项办理相应的房屋抵押权登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”在实际操作中，办理在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记须注意几个问题：一是原先在建工程抵押权的内容不变，包括抵押财产的范围、担保的范围，担保的金额；二是抵押权的顺位不变，原来的顺位是第一顺位，现在仍然是第一顺位。另外，抵押合同是否要随建筑物状态变化重新签订也需要考虑。
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