帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨综述
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为深入贯彻习近平法治思想，聚焦时代课题，增强使命担当，强化刑法理论界与实务界互动交流，日前中国刑法学研究会举办了首期实务刑法论坛。上海市金山区人民法院、上海政法学院承办本期论坛。来自刑法学界的专家学者以及实务界代表参加了论坛，与会人员围绕“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”主题进行了深入研讨与交流。
最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海同志主持了本期论坛，并对本期论坛的研讨背景作了介绍：
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年《刑法修正案（九）》增设的三个新型网络犯罪之一。设立帮信罪，对于更加有效地惩治网络犯罪，尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪，维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序，发挥了重要作用。自2020年10月10日“断卡”行动开始至今，帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据，2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人，同比上升21.3倍；据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。司法实践中，对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题。对相关问题，理论上争议很大，实践中处理不一，影响了法律统一适用，也影响了案件处理效果，需要加强研究，统一认识。有关帮信罪的种种疑难争议问题，实际涉及共犯理论、既未遂区分标准、宽严相济刑事政策贯彻等基础、重大问题。对上述问题展开研讨，能起到以点带面的效果，对处理其他问题和案件亦有裨益。
本期论坛的研讨分为五个专题，对帮信罪与共同犯罪的关系，帮信罪“明知”的理解与认定，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）的界分，帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性，以及办理帮信刑事案件的政策把握等问题进行了讨论。
帮信罪的基础问题
——帮信罪与共同犯罪的关系
背景材料
案例1：2020年10月，被告人吴某先后办理了五张银行卡（包括绑定的电话卡、U盾等），以每套人民币（以下币种相同）1000元的价格出售。经查，网络诈骗的被害人王某等人将被骗钱款转入上述银行卡内。吴某到案后辩称，其售卡时怀疑银行卡可能会被用于不法用途，但不知道会被用于电信网络诈骗。
案例2：2019年7月，被告人梁某为牟利，在明知他人利用微信群等网络实施色情诈骗的情况下，仍将自己的微信、支付宝二维码提供给他人用于诈骗收款。经查，有多名被害人被骗钱款转入梁某的微信、支付宝账户后，混合其他资金转出至上家指定的账户。
争议焦点
帮信罪行为主体与被帮助对象之间的关系应当如何把握？
上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事任素贤同志介绍了有关背景情况：
理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系目前主要有帮助行为正犯化、量刑规则、独立构罪三种观点。理论上的分歧传导至实务领域，带来帮信罪行为人与网络犯罪共犯如何区分、帮信罪的具体适用等疑难复杂问题。争议的产生，在解释论上，主要源起于对刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”，以及对共同犯罪之“共同故意”等问题的不同认识；在实务层面，则会直接影响有关案件的性质认定和政策把握，是一个基础性问题。对此问题达成共识后，很多问题便可迎刃而解。
同济大学知识产权学院教授、中国刑法学研究会理事皮勇同志认为：
帮信罪是应对网络犯罪“生态化”发展的新网络犯罪立法，弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”，该罪不是帮助犯的特殊量刑规则或帮助犯正犯化，而是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪，该罪与上游犯罪的帮助犯是部分竞合关系，能解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难，有效惩治积量构罪型网络犯罪。在信息社会环境下，犯罪产业链化发展态势对犯罪治理策略和刑法理论提出新挑战，本身争议不断的共同犯罪理论不应无限扩张，不能突破本国法律制度、客观事实和常理常识常情的限度。应对不断演变的网络犯罪，需要发展面向信息社会、智能社会的新刑法理论，以应对犯罪客体、危害行为、犯罪对象、犯罪主体、主观方面和犯罪耦合形态等各方面网络异化、智能异化带来的新挑战，设立独立的犯罪只是探索路途上的一小步。
清华大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事劳东燕同志认为，帮信罪与共同犯罪之间的关系概括如下：
其一，帮信罪的犯意联络要求可适当放松，放弃共犯从属性与因果共犯论的要求。如认定同时构成其他犯罪的共犯，则仍应坚持犯意联络性、共犯从属性与因果共犯论的要求，事后帮助行为按洗钱类犯罪与刑法第312条规定处罚即可。
其二，共同犯罪的故意仍应限于事前、事中对特定犯罪或特定范围内的犯罪形成犯意联络。除帮信罪外，网络犯罪的共犯认定规则不宜突破现有共同犯罪理论。
其三，帮信罪主客观要件应作必要的限定，即主观要件需认识到实施犯罪，但不要求是特定犯罪，明知程度应达到确定性或高度盖然性程度，客观要件为违反注意义务+行为类型限制+为“犯罪”提供帮助。
北京市高级人民法院刑一庭审判员吴小军同志认为：
帮信罪总体上仍可适用传统的共同犯罪理论，关键是要解决网络犯罪侦查难、取证难、惩治难的问题。当前网络犯罪的特点为行为主体陌生人化、行为分工细致化、意思联络不明确性，这导致网络犯罪的规制面临障碍，立法通过增设帮信罪打击网络犯罪，但网络犯罪共犯的认定规则与传统犯罪并无根本不同。帮信罪行为人主观上的“明知”包括具体明知、概括明知，至少要求达到高度盖然性程度；包括事先、事中明知，但不包括事后明知，事后明知可能构成掩隐罪。
针对本单元研讨，周加海同志总结提出：
其一，不同观点在理论基础、外观上有差异，但从结论看也有不少共同点。分歧的产生主要源自于对共同犯罪成立条件这个基础性问题的不同认识。帮助犯正犯化、独立构罪的观点主要是基于传统的共同犯罪理论，认为共同故意必须表现为有言语上的犯意联络甚至是事先通谋、“心照不宣”不属于共同故意，等等，依此，若认为帮信罪仍必须以行为人与帮助对象构成共同犯罪为前提，将导致大量案件无法处理，故主张帮信罪单独设立后已有其自身独立的构成要件。而帮助犯量刑规则的观点则是立足于以阶层论为基础的共同犯罪理论，认为明知他人实施网络犯罪仍为其提供帮助的，已经能够认定为存在意思联络；共同犯罪的认定不以各行为人均具有责任能力为基础，帮助者不知道被帮助者身份、有无责任能力等并不影响共同犯罪的成立。从结论看，三种观点实际有不少共同之处，如均认为被帮助对象是否到案甚至身份是否查清并不影响帮信罪的成立，帮信行为人是否与被帮助对象存在明确的言语上的意思联络也不影响帮信罪的适用，只要能查明、但是必须查明行为人是明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助。
其二，应当注意网络犯罪中帮助行为的多样性、复杂性。网络犯罪中的帮助行为多种多样，有的是技术性很强的帮助，帮助者是提供“专业”服务，甚至是以此为业；有的并无较多技术含量，帮助者往往是因为法律意识淡薄、受微利驱使给他人提供帮助，主观恶性相对较小。在理解和把握帮信罪的构成条件时，必须考虑这些差异。既不能不当限缩其成立范围，导致网络犯罪难以有效治理；也不能不当扩大其成立范围，导致刑事打击泛化。结合“两卡”类帮信案件的特点，应当注意以下两个方面：（1）要认定成立帮信罪，在满足其他条件的基础上，必须查明账户流水金额至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准。有观点和做法认为，只要查明行为人有提供“两卡”的行为，且明知“两卡”不能转让、“两卡”可能被用于干“坏事”，就无需再查明“两卡”有无被实际用于电信诈骗，也不论诈骗数额多少，否则会自缚手脚、放纵犯罪。这种观点明显于法无据、有失妥当。（2）电信诈骗通常有较长的链条，仅就提供“两卡”来说，往往有“卡农”“卡商”等不同层级，“卡商”可能又有一级、二级等多个层级。不能将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围之内，将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外，但是，对层级较低的“卡商”特别是“卡奴”，以帮信罪追究刑事责任应当从严把握，严格审查是否“明知”“犯罪”“情节严重”的法定要件，以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则，体现宽严相济、区别对待。
其三，应当以刑法规定为依据，结合帮信案件特点，准确把握帮信罪的构成要件。（1）关于“明知”。行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪；“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定；概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为，“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为，从理论上看，“心照不宣”实际也是一种合意，也存在意思联络；另一方面考虑是，实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋，而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意，则对此类案件，无论危害多严重，都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚，而不能根据第287条之二第3款的规定，以更重的诈骗罪共犯等论处，恐怕有失妥当。（2）关于“犯罪”。帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮信罪的适用并无绝对的影响，但适用帮信罪，应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。《解释》第12条第2款的规定，或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处，或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论，但其中实际也蕴含着推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额又很大的情况下，可以推定其中至少有一名以上的被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。（3）关于“情节严重”。刑法对帮信罪设有“情节严重”的入罪门槛，司法解释及有关规范性文件对“情节严重”的具体认定标准作了明确，应当准确、严格执行。
帮信罪“明知”的理解与认定
背景材料
案例3：2020年11月，被告人石某因贩卖电话卡被公安机关教育训诫，公安机关告知其相关电话卡会被用于电信网络诈骗等活动。石某被训诫后继续收购他人电话卡并转卖牟利，获利6万余元。经查，上述部分电话卡被用于电信网络诈骗活动，但电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
案例4：2020年9月，被告人张某通过网络找到一份帮他人看管GOIP设备（用于境外人员拨打境内电话的中转设备）的工作。张某按照上家指示架设GOIP设备，将电话卡插入设备后每日看管，根据上家指示更换设备中无法使用的电话卡，并通过聊天软件每小时向上家报送数字“1”表示一切安全；若上家超过1小时未收到报送的“1”，则该窝点将予以废弃。同时，张某还负责为上家收购电话卡。张某表示其知道该GOIP设备被用于境外人员拨打境内电话实施违法犯罪时使用，但具体如何实施及实施何种犯罪并不清楚。经查，插入该GOIP设备的相关电话卡被用于网络诈骗及网络敲诈勒索等犯罪活动，但具体行为人未被抓获到案。
争议焦点
被告人石某、张某对被帮助对象实施违法犯罪行为主观上是否需要明知具体犯罪行为、可能涉及的罪名等？何种情形下行为人已不再是帮信罪的犯罪主体，而是与利用信息网络犯罪的行为人构成共犯？
任素贤同志介绍了有关背景情况：
对帮信罪行为人主观上对被帮助对象利用银行卡、电话卡具体实施行为的判断，即对明知的内容和程度存在三种不同观点，包括“确定性认识说”“概括性认识说”“确定+概括性认识说”。理论上的分歧传导至司法实践领域，在案件具体的认定上就出现不同的意见。
第一种意见认为，国家对银行卡、电话卡等实行实名制管理，“卡农”“卡商”出租、出借自己或他人名下银行卡、电话卡时应当具有违法性认识，在此基础上，不再要求行为人对被帮助对象的行为有进一步的明确认知。
第二种意见认为，对“卡农”“卡商”等主观“明知”的推定应有一定的限制条件，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力等进行综合判断，且应当达到高度盖然性的程度。
江苏省苏州市人民检察院党组副书记王勇同志赞成帮信罪独立定罪的观点。帮信罪行为人的明知不等同于刑法总则共同犯罪中的明知，它包含确切知道和应当知道。对于应当知道，既要防止高度倚重犯罪嫌疑人的供述认定；也要防止客观归罪，仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定。对帮信罪行为人与网络犯罪共犯的区分，可以从三个维度进行判断：
其一，明知的程度。帮信罪的明知一般是概括明知，指行为人对被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等都不确定。
其二，在行为人具有确切明知的前提下，需要进一步审查行为人是否参与了网络犯罪的一些关键环节，审查帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度，这是认定共犯与否的重要标准。例如，案例4中的张某主观上系确切明知，客观上实施了帮助正犯、网络“望风”的多种帮助行为，对行为人可以认定为诈骗共犯。
其三，结合行为人主观恶性、社会危害性等综合判断是否达到了罪刑均衡的标准。如果行为人的行为与其他诈骗共犯、掩隐罪的关联被告人相比，判处三年以下有期徒刑明显违背罪责刑相适应原则时，可以考虑认定为共犯；如果行为人的行为判处三年以下有期徒刑可以实现罪刑均衡的，认定共犯就要慎重。
上海政法学院教授、中国刑法学研究会理事赵运锋同志认为，帮信罪的明知应该是概括故意中的明知，但应系确定的明知或者是高度盖然性的明知。在司法实践中，还需要结合行为人的职业、工作经验以及具体行为等多种因素，对帮信罪行为人的明知进行综合认定。帮信罪与网络犯罪的帮助犯主观要件的区分如下：
第一，两者对犯罪行为认识不同，帮信罪对上游犯罪有概括性认识，不要求对具体罪名有明确认识；帮助犯则要求对共犯行为有确定认识，包括其参与实施的具体罪名。
第二，两者对犯罪结果认识不同，帮信罪行为人一般是放任上游犯罪危害结果发生，帮助犯则是希望或者放任共犯行为危害结果发生。
第三，就片面共犯而言，依然要求帮助犯对犯罪行为有明确认识，且希望或放任共犯行为危害结果发生，这与帮信罪的主观认识有明显不同。
江苏省高级人民法院刑一庭副庭长黄琰同志认为，近年来帮信犯罪成井喷态势，一定程度存在“口袋”罪的发展趋势。对帮信罪的定位，倾向于帮助行为正犯化的观点。关于帮信罪主观明知的认定，要注意以下几点：
其一，刑法中的明知是指明确知道，这是认定主观故意的前提和基础，认为被告人可能知道也构成明知的观点，不符合明知的认定要求。但是，“应当知道”实际上是明确知道的一种证明方式的表述，即通过间接证据或推定的方式来证明被告人明确知道，不影响明确知道要求的把握。
其二，关于确切知道和概括知道，倾向于同意明确知道和概括知道均属于帮信罪的明知，既可以是行为人对他人所实施的网络犯罪具体类型确切知道，也可以是对他人实施信息网络犯罪有概括性的认知，无需确知他人究竟实施何种信息网络犯罪。
其三，帮信罪仅包含事前、事中明知，不包含事后明知。其四，关于明知的程度，应达到高度盖然性标准，对于司法解释规定的明知推定，需要严格适用，而且应允许行为人提出反证。
针对本单元研讨，周加海同志总结提出，这一专题有高度的共识：
其一，帮信罪的明知可以通过推定来认定，推定是一种常见的司法证明方式，并非客观归罪。
其二，明知不仅包括确切知道，也包括概括明知；概括明知是不是要限于行为人知道其帮助行为有高度的可能性会被用于网络犯罪，可以进一步研究。
其三，明知要件在司法实践中应当严格、审慎把握，不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为，或者银行在办卡时已经提示不能买卖，就认定行为人具有明知。从实践看，转让“两卡”并非一定会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制，而刑法第287条之二规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。是否认定明知他人利用信息网络实施犯罪，应当按照司法解释和电诈意见的规定，结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。
帮信罪与掩隐罪的界分
背景材料
案例5：2020年2月，被告人梁某先后办理三张银行卡及对应的电话卡、支付宝账户后出售给他人，购卡人为防止梁某通过挂失方式转移卡内钱款，在售卡之后十余天内梁某与其他售卡人一起居住在指定宾馆内，购卡人操作手机进行转账时梁某等在一旁，必要时梁某配合刷脸认证。除售卡费用外，购卡人另支付梁某每天200元的费用。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款转入梁某账户，后被转出。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
案例6：被告人邹某在赌场认识了一名叫“阿华”的人，并欠“阿华”2000元赌资。“阿华”提出邹某帮忙开几张银行卡走流水，可无需偿还欠款，邹某遂以自己及家人的名义到银行开设了六张银行卡供“阿华”使用，并在资金入账后按照“阿华”的要求取款。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款42万元转入邹某的银行卡内，邹某取款共计41万余元并全部交给了“阿华”指定的领款人。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
争议焦点
被告人梁某、邹某的行为构成帮信罪还是掩隐罪，抑或同时构成上述两罪？
任素贤同志介绍了有关背景情况：
实践中，一种意见认为帮信罪不适用于事后的帮助行为；另一种意见认为帮信罪中的帮助包括事后帮助。由此，导致相关案件出现了帮信罪、掩隐罪，甚至诈骗罪共犯的争议。
浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部副主任陈轶群同志认为：
就明知的程度而言，仅单纯提供银行卡的行为人一般只能预见到“两卡”被用于网络犯罪的可能性，系或然性的认知而非确定性的认知，可以帮信罪定罪处罚；提供账户并实施转账、取现等行为的，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，可以定掩隐罪。需要注意的是，在对网络犯罪帮助行为评价时，应当充分把握帮信罪堵截性、补充性的特征，避免帮信罪的不当扩张适用。对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是掩隐罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以掩隐罪定罪处罚。
浙江大学法学院副教授、中国刑法学研究会副秘书长高艳东同志认为，帮信罪需要按照“以刑制罪”的观点解释。
在“两卡”案件中，如果行为人只是单纯提供银行卡，未参与转账行为，一般只能认定为帮信罪；如果不仅提供了银行卡，还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等，其行为的违法性程度更高，应当认定为更严重的掩隐罪或者诈骗罪共犯。而且，帮信罪的立法定位是补充条文、“备胎”罪名。只有在无法认定为诈骗罪共犯或者掩隐罪等罪名时，才有适用帮信罪的余地，把帮信罪作为打击网络犯罪的主力罪名是本末倒置。需要注意的是，帮信罪不能成为放纵主犯的理由，也不能成为替代其他犯罪的“口袋罪”。
最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长喻海松同志认为，帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由，但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。
从刑法条文来看，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，换言之，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分。“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为，并不属于帮信罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。正因如此，不赞同把“流水金额”认定为“支付结算金额”，适用司法解释规定的20万元的入罪标准。对于行为人向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，在同时符合帮信罪与掩隐罪的前提下（需要注意，掩隐罪限于事后行为，限定于被帮助对象成立犯罪的情形），可以掩隐罪认定。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为的，可以帮信罪定罪处罚。此外，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。
针对本单元研讨，周加海同志总结提出：
其一，帮信罪的“明知”能否包括事后帮助的明知。帮信罪单独成罪后，刑法第287条之二确实未限定其中“明知”只能是事先、事中帮助的明知，因此，从字面看，认为该条规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，并非于法无据。但问题是，这样解释是否合理？从帮信罪的设立背景看，认为刑法第287条之二规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，恐怕有失妥当，也会造成帮信罪与掩隐罪之间的关系变得复杂。
其二，从实践看，提供“两卡”特别是提供银行卡，既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即被用于诈骗过程中接受款项的，属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；被用于在诈骗既遂后分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处（当然，反复向同一人提供类似帮助的，需要特别讨论）。这符合概括故意的性质特点，并非客观归罪。
其三，关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。
帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性
背景材料
案例7：2017年2月，被告人马某申领银行卡一张后出售。2018年4月10日，被害人杨某被他人电信诈骗48万余元，该钱款经多层转账后转入马某上述银行卡内，马某收到转账的短信通知后，当日至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现。
争议焦点
被告人马某的行为构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪？
任素贤同志介绍了有关背景情况：
理论上存在诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪三种不同见解，但司法实务中主要表现为信用卡诈骗罪与盗窃罪之争。
江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长李勇同志提出，本案构成盗窃罪。
盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，即使是盗窃、抢劫等所得的赃款，其他人也不能任意抢或者偷。原因在于刑法要保护这种平稳财产秩序，故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。在电信网络诈骗罪中，“黑吃黑”行为也不能例外，在上游行为人不知情的情况下挂失取款，违背上游行为人意志改变钱款的占有，是盗窃行为。此外，考虑到帮信罪与相关罪名的界限以及罪数问题，本案要考虑以盗窃罪与掩隐罪数罪并罚。
华东师范大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事钱叶六同志提出，对行为人挂失银行卡并提现的行为主张成立侵占罪。
谁是存款的户主（存款名义人），谁就是法律意义上的存款债权的占有者。在人卡分离的情况下，实际存款人是该存款债权所体现的财产之所有人，而存款名义人是以存款债权的形式占有着该笔财产。事实上，存款名义人随时可以通过挂失方法排除实际存款人对存款的一定范围内的支配权。存款名义人挂失并提现的行为，对银行而言，属于行使债权的行为，所以不可能构成对银行的侵财犯罪。但是，由于其占有的存款债权所体现的财产属于实际存款人所有，其负有归还的义务，如拒不归还，数额较大的，应当成立侵占罪。
西北政法大学教授、中国刑法学研究会副秘书长付玉明同志认为，侵占罪与盗窃罪区分的核心在于，“规范占有”与“事实占有”的法律效果。
认为“规范占有”强于“事实占有”，会得出侵占罪的结论；认为“事实占有”强于“规范占有”，则会得出盗窃罪的结论。虽然在法理上而言，“规范占有”强于“事实占有”，但具体到本案，名义持卡人马某出售信用卡（违法行为），则是放弃了对信用卡的“事实占有”，所以对于卡中款项的“规范占有”就丧失了合法性；通过“银行挂失、补办新卡”等行为，建立了新的“事实占有”（“事实占有”“规范占有”再次统一），从而不法获取“他人财物”，应当认定为盗窃罪。
针对本单元研讨，周加海同志总结提出：对这个问题存在重大认识分歧。
首先要注意一个问题，讨论的案件与此前实践中发生的将信用卡借给他人使用（并非用于违法犯罪），之后到银行挂失并将卡内资金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。
其次，同样是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：
第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施，而是在他人犯罪得手后，通过盗抢骗等手段，将他人的犯罪所得占为己有，例如，在他人盗窃得手后，将盗窃所得偷过来；
第二种是行为人前期参与了犯罪的实施，在犯罪得手、分赃之后，又通过盗抢骗等手段，将共犯分得的赃款赃物占为己有，例如，事先为他人实施盗窃望风，事后觉得分得赃款少，将他人的分赃偷过来；
第三种是事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有。
对于第一种情形，应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段，视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处，不存在争议。但对第二、三种情形，对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价，行为人是构成一罪还是数罪，值得讨论。
个人倾向于认为，对后两种情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价；“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，甲乙共同盗窃100万，各分得50万之后，当晚甲又将乙分得的50万盗走的，宜认定甲的盗窃数额为100万，而不是150万。又如，丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。
帮信刑事案件的政策把握
背景材料
案例8：2019年12月，在校学生胡某（19岁）经同学介绍，办理银行卡一张及绑定该卡的网上银行数字证书和手机卡后，以800元的价格通过其同学出售给他人。2020年12月，被害人李某被骗钱款中的2万元经其它账户流入上述银行卡内。经查，上述银行卡自办卡后单向流入资金数额特别巨大。案发后，胡某退出违法所得800元。
争议焦点
“断卡”行动以来，在帮信刑事案件的处理之中，应当如何把握刑事政策？
任素贤同志介绍了有关背景情况：
一种意见认为，本案中，虽然被告人胡某仅贩卖银行卡一张，实际获利也仅800元，但该银行卡涉及的银行流水巨大，造成的危害后果严重，应当予以定罪处罚。另一种意见认为，虽然涉案银行卡内资金流水巨大，但综合考量主观故意、获利情况、危害后果等因素，可以对胡某不予追究刑事责任。
北京大学法学院副教授江溯同志提出：
依法适用帮信罪对于净化网络环境具有重要的价值，但令人担忧的是帮信罪的过度泛化使得其可能演变为一个新的“口袋”罪。为了防止这种倾向，应当在宽严相济刑事政策的指引之下，对帮信罪的适用作出限缩。对于可以按照传统共同犯罪理论加以处理的网络帮助行为，应当按照共犯处理，而不应将所有网络帮助行为全部适用帮信罪。从司法实践的情况来看，存在降低明知认定标准的现象，导致帮信罪认定过于宽泛，应当加以妥当解决。关于帮信罪中“犯罪”的理解，在司法实践中，原则上仍然应当通过刑事程序证明被帮助行为构成犯罪。此外，严格兜底条款的适用，也是限缩帮信罪成立范围的一个重要方向。
最高人民检察院第四检察厅主办检察官赵玮同志认为，关于帮信罪刑事政策把握，要遵循“依法从严、宽以济严”的基本原则。
首先，法律适用从严。在罪名认定上，以“两卡”犯罪为例，要按照诈骗罪到掩隐罪再到帮信罪的认定路径加以处理。
其次，就从严的具体路径而言，对重点对象要从严，对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，及对境外电诈集团提供帮助的要依法从严处理，对利用未成年人、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的依法从严，对惯犯要依法从严；刑事检察要从严，客观公正，加大监督力度，并坚持“一案双查”，从刑事诉讼和公益诉讼角度发挥双向合力。
最后，就从宽的具体路径而言，一方面，逮捕环节要贯彻少捕的原则，不能为了办案的便利而忽视对社会危险性的评价，目前帮信罪抓的人主要是马仔，更高级别的“卡商”没有抓到；另一方面，起诉环节要贯彻慎诉原则，对于人数众多的案件，要区分对象，对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理，考虑依法不起诉，对于初犯、偶犯特别是未成年人，比如在校学生违法所得、涉案数额较少，认罪认罚的，也可以考虑作出不起诉的决定。
最高人民法院刑三庭审判长陈攀同志认为，帮信罪设立并被广泛适用，刑事政策无疑发挥了重大作用，但在部分司法人员之中，还存在对宽严相济刑事政策理解不透、把握不准、贯彻不力的状况。对此，应当坚持“区别对待”，注意把握以下几个方面：
一是重视刑事政策作用的发挥。刑法具有谦抑性，刑罚只能是最后的制裁手段。在面对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的选择时，应在坚持罪刑法定原则基础上，更加重视发挥刑事政策对定罪量刑的调节、调剂作用。
二是坚持罪责刑相适应原则。对于犯罪分子的惩罚，要在综合犯罪行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性基础上，合理配刑、适度量刑和依法行刑。罪责刑相适应原则既要求罪刑相当，又要求区别对待，实现刑罚个别化，这是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。
三是努力做到“三个效果”的有机统一。既要严格依法办案，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果，又要全面客观把握不同时期、不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，争取更好的社会效果和政治效果。
此外，还需要注意的是，对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向被帮助对象提供相关帮助，即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处。
针对本单元研讨，周加海同志总结提出：
大家都认为，讨论帮信罪的法律适用问题、弄清帮信罪与有关犯罪之间的界限固然重要，讨论帮信案件的政策把握问题、恰当把握刑事打击面，意义更加重大；妥当处理帮信案件，应当注意贯彻好宽严相济刑事政策。
其一，关于帮信罪的适用，可能会出现两方面问题，一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处，但却按相对较轻的帮信罪“降格”处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮信罪“升格”处理了。两方面都应当注意避免，但结合当前帮信案件“井喷”的实际，重点是要防止后一方面的问题。必须贯彻罪刑法定原则，防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪；必须贯彻宽严相济刑事政策，防止刑事打击面不当扩大。
其二，对帮信案件的处理，包括是否作为刑事犯罪处理、是定帮信罪还是定诈骗罪共犯，关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节，恰当评价行为人行为的社会危害程度，不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保障案件处理能够体现法理情统一，符合人民群众的公平正义观念。
其三，从犯罪治理角度看，还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。应当切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮信罪“兜底”、帮信罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉，否则，不仅影响帮信案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理；应当结合案件办理，思考相关的行政管理是否存在可以完善之处，例如，如何进一步严格“两卡”的管理、严格实名制的落实，不要给犯罪分子创造这么多的可乘之机，也不要让那么多的人因为贪图小利身陷囹圄。可以提出司法建议、检察建议，促进完善社会治理。
本文来源：中国刑法学研究会
本文编辑：王星雨
本文审阅：钱依晴
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