周泰·书声丨《法学方法论》品读会预告

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2022/8/25

周泰·书声 第十二期

 《法学方法论》  

〔德〕托马斯·M.J.默勒斯 著

活动简介

“周泰·书声”第十二期邀请了：

  • 江   溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

  • 李   昊

中南财经政法大学教授

  • 申柳华

德国奥格斯堡大学法学院学术研究员

  • 劳东燕

清华大学法学院教授

  • 张   翔

北京大学法学院教授

  • 雷   磊

中国政法大学法学院教授

  • 董   坤

中国社会科学院法学研究所研究员

  • 黄家镇

西南政法大学民商法学院教授

  • 陈   鹏

北京周泰律师事务所高级顾问

  • 蒋浩天

清华大学法学院博士研究生

以上嘉宾做客直播间，共同探讨解读《法学方法论》的内容，精彩不容错过～

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播出时间：8月25日（周四）19:00

播出时将抽取幸运观众赠送这本新书

作者简介

〔德〕托马斯·M. J. 默勒斯

(Prof.Thomas M. J. Möllers)

德国奥格斯堡大学法学院民法、经济法、欧盟法、国际私法、比较法和法学方法论教席教授（27年），欧盟“让·莫内”讲席教授；奥格斯堡大学学校董事会前理事，奥格斯堡大学法学院前院长，现任常务副院长、欧洲法研究中心主任、欧中法律研究与创新中心主任；欧洲科学院院士、德国联邦银行货币和外汇基金会理事会主席，让·莫内欧洲卓越中心主任。在中国的北京大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学、浙江大学、西南政法大学民商法学院和山东大学法学院等多次进行讲座或授课。兼任美国北卡罗来纳大学教堂山分校、佩珀代因大学、乔治·华盛顿大学的客座教授；兼任匹兹堡大学、澳大利亚悉尼大学法学院、法国里昂第三大学（让·穆兰大学）访问客座教授；中国政法大学、甘肃政法大学客座教授。同时还兼任慕尼黑知识产权法中心 (MIPLC)管理委员会成员，慕尼黑知识产权法中心主办的《慕尼黑知识产权法杂志》编委。已被翻译成中文出版的著作有：《欧洲资本市场法的新发展——从德国的视角观察》《法律研习的方法：作业、考试和论文写作（第9版）》和《法学方法论（第4版）》。

嘉宾导读

江 溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

推荐语：在德国，法学方法论的研究源远流长，本书可谓对这一研究传统的延续。但是，本书又有诸多超越之处。例如，在法源理论上，作者及时增加了欧盟法的部分；在法适用的原则上，作者旗帜鲜明地强调宪法作为上位法的地位；在法解释方法上，作者稳妥地处理了结果考量与法经济分析方法的体系性地位。更为重要的是，本书提出了一个法学方法论的元理论。本书是拉伦茨的名著《法学方法论》之后德国法学方法论研究的一座高峰，是一部对我国的法学研究、法律教育和法律实务具有重要参考意义的力作。

代表作：《犯罪参与体系研究》《Strafrecht und Empirie》（刑法学的中国经验）

李 昊

中南财经政法大学教授

推荐语：穆勒斯教授所著的《法学方法论》是德国最新的体系性法学方法论教科书。本书以传统的经典法学方法论为架构并吸纳了当代法学方法论的最新动态。作者通过此书旨在建构一种适用于法学各分支以及架构理论和实践的法学方法论。读者借助本书可以一览德国法学方法论的最新全貌，并可以借助本书提供的重要论证模型，逐步形成法律人思维。

代表作：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》《危险责任的动态体系论》

申 柳 华

德国奥格斯堡大学法学院学术研究员

推荐语：这是一本真正伟大的现代风格的德国法学方法论综合性教科书，作为默勒斯教授法学方法论体系三部曲中最核心的著作，涵盖了所有主要的方法论问题。英美教科书的写作方式，将基础理论讲解与150多个论证模型及大量的进阶案例练习相结合并运用大量的例子、插图和结语，令本书简明易懂，阅读流畅，无论是法科生、法学学者抑或司法工作人员皆可找到阅读的亮点与解惑。

代表作：《德国被害人信条学研究》《法律研习的方法：作业、考试和论文写作（第9版）》（译作）

劳 东 燕

清华大学法学院教授

推荐语：默勒斯教授的《法学方法论》，突出特点在于与部门法的适用密切相结合，注重训练法律适用过程中的论证与思维方式。该书在关注如何提升部门法教义学体系的应变性的同时，在如何发展维护法的安定性价值的方法论技术方面，也有诸多的拓展性论述，代表着对法学方法论在当代发展状况的一次提炼与总结。本书在语言上简洁流畅易于理解，不仅适合研究人员全面了解德国法学方法论的发展历程与当代状况，也适合法学研究生与司法实务人员阅读。

代表作：《风险社会中的刑法》《功能主义的刑法解释》

张 翔

北京大学法学院教授

推荐语：默勒斯教授认为自己的《法学方法论》是“现代化的法学方法论”，一定程度是因为具备现代宪法的视角：这部宏大的作品，为“为什么需要方法论来限制法官的权力”给出了新的宪法理由；回应了宪法解释的特殊性对传统方法论的冲击；展示了在宪法法院制度下，宪法对于各部门法解释的深刻影响（尽管宪法诉讼绝非其他诉讼的“超级上诉审）；在宪法作为框架秩序的认识下，将法学方法论的视野扩展到立法等领域。以合宪性审查为重要制度依托的现代宪法，对传统法学方法论产生了深刻影响。这并不是“雏鸡教母鸡”，而是像魏德士教授所说，方法问题本就是宪法问题。

代表作：《基本权利的规范建构》《宪法释义学：原理·技术·实践》

雷磊

中国政法大学法学院教授

推荐语：如果说拉伦茨的《法学方法论》是经典时代的学术经典，那么默勒斯的《法学方法论》就是后经典时代的实用全书和操作手册。它以全景化、可视化、模式化的方式，回应了方法论的时代之问和欧洲之问，在延续传统的基础上走向“现代法学方法论”和“欧盟的法学方法论”。

代表作：《规范、逻辑与法律论证》《法学方法论前沿问题研究》（合著）

董 坤

中国社会科学院法学研究所研究员

推荐语：法学方法论是法学理论研究的基础，司法实践的复杂性不仅要求任何一种研究方法均需要缜密且完备，也在呼吁多元化的法学研究方法。在探寻如何解答法学问题的过程中，《法学方法论》这本书以法解释学为主体，同时引入了经济学的分析模型、哲学的思想理念等要素，既提高了法解释学与司法实践的匹配度，也拓展了法解释学的理论广度。这对于任何部门法的研究均具有启示意义。

代表作：《检察机关排除非法证据问题研究》《侦查行为视角下的刑事冤案研究》

黄 家 镇

西南政法大学民商法学院教授

推荐语：该书是德国法学方法论著作中的一部杰作，既有对传统论题的接续和推进，也有独到的创见和新颖的构想，尤其是“具体化与建构”“现代法学方法论”等部分，极大地丰富和拓展了方法论研究的内容和视野，对法律人的研究和执业都极具参考价值。同时得益于实力雄厚的中文译校团队的通力合作和不懈努力，中译本达到很高的翻译水准，堪称珠联璧合。

代表作：《德国流通式不动产担保物权制度研究》《法学方法论》（译作）

陈 鹏

北京周泰律师事务所高级顾问

推荐语：法学方法论是裁判的方法，也是每一位法律人的基本逻辑方法，对律师的诉讼或非诉讼业务同样适用。法律实务工作的输出不能只靠直觉，也不能只靠知识点和经验的堆积，而需要时时以系统、理性、严谨的论证方法为支撑。默勒斯教授这本体现德国法学传统的《法学方法论》提出了丰富的法学论证思路与模型，特别值得我们借鉴。

代表作：《数据合规实务全指引：关键场景与典型行业》（合著）

蒋 浩 天

清华大学法学院博士研究生

推荐语：法律人的技艺，就是论证。但若想驾驭好这项技艺，往往并非易事。《法学方法论》是一部“读者友好型”的法学论证指南。无论是完成课程作业、还是进行学术研究，乃至撰写法律文书，都能从书中获取足够的灵感和支持。

本书自2017年以来已历经四版，并为法学学术文献和判例所引用。本书2020年已被译为英文，书名为“法学方法：如何用法学论据工作”（Legal Methods: How to work with legal arguments）。本书可谓对《法律研习的方法：作业、考试和论文写作》一书的补充，在描述重要的论证模型之余，确立了一种现代的法学方法论，它能为法科生、科研及实务者的日常工作带来直接的增益。本书的目标虽简单但也富有野心：旨在训练法学之思维。借此，法律人即有能力为未得明晰的法律问题逐步推演出解决方案，并使得反方立场的人（即使在争论的情形下）也能信服法学论证的内容。

托马斯·M.J.默勒斯，教授

——《法学方法论》中文版前言

默勒斯教授《法学方法论》英文版书评

作者：杨-亨德里克-罗弗教授

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver^[1]

哲学家布隆伯格（Blumenberg）曾经说过：“研究理论是避免无聊的最佳方式。”法学方法论提供了一种理论——尽管是实用性的理论，为回答法律实践中的问题提供了一个理论框架。 其不仅能免于无聊，更是法学成为一门科学的基石之一。默勒斯对这一主题的全面论述体现在其《法学方法论》第二版的英译本中。他的这部著作是一部雄心勃勃的作品，不仅总结了当前德国的法学方法论，而且提供了许多新的方法。该书围绕三个主要原则展开：方法论的综合方法，对法源的全新审视以及法律论证的六步法。

默勒斯在德国法律背景下提出了一种综合性的法学方法论，这可能是该作品最大的成就。其整合的第一个层次是欧盟法。欧盟的法律通常被视为国内法律规定的外部力量，为原未被触及的国内法律体系增加论据。有大量的书籍描述了内国的法学方法；也有越来越多的关于欧盟法律的论文。但是，一种将（欧盟）法律体系视为一个整体，并将法律论证整合到一种方法中的法学方法是全新的，且显然是必要的。默勒斯意识到了现代多层法律体系的发展并将欧盟的法源以及欧盟的法学方法论整合到其法学方法中。因此，他在书中描述了欧盟法院使用的传统的解释方法(第四章边码27及以下)、类推(第六章边码153及以下)、法律原则(第九章边码64及以下)、衡量(第十章边码10、70 及以下)，并通过检验任何法的续造是否超出了条款的措辞范围来分析这种续造是否实际上违反法律(第十二章边码76及以下)。

该整合性的法学方法具备更多的维度。在整合了欧盟法之后，下一步的结果是将国际公法的论点也整合纳入。而且在国内法的层面上，他不仅涉及了某个特定的法律领域（例如私法或宪法），而且原则上涵盖了所有领域（并不否定特定法律领域的特殊法学方法论规则的存在，例如刑法）。因此，他得出了一种涵盖整个法律体系的方法论。通过与德国法律以外的诸多法律体系（特别是美国和英国法律）进行比较研究以及历史研究，进一步地拓宽了视野。

因此，默勒斯拓宽了法律论证的范围，他通过一份令人惊讶的100多个论证模型的长清单，恰当地总结了这一范围。他主张论证模型具有全球性（第一章边码19）^[2]，可能走得略有点远；因为法学方法与特定的法律体系有关，该体系必然决定了哪些论据被允许成为法律论据。然而，许多法律论据超越了国内法律体系，在这个意义上，采取比较研究方法当然是有裨益的。

将欧洲的法学方法纳入一本其基于德国法学方法论结构的书中，这一做法具有局限性。欧洲的法学方法随后被纳入德国法学方法论的框架中。然而，在欧盟法中，这正是27个成员国的共同努力方向。我们可以预期，来自其他成员国的律师可能做出不同的处理。然而，这项工作提供了一个新的综合法，因此可以作为一个起点，迎接来自其他（欧盟）司法管辖区的挑战。在欧盟，需要一种适用于多层次法律体系的比较法的法学方法。

对方法论的综合性处理对法源有影响。这个话题通常在法律的许多地方都有被提及，但它通常不是法学方法论的一部分（除了一些关于规范结构的一般性评论）。相反，默勒斯在其方法论中（第2章和第3章）赋予了这个主题广泛的空间——这是有原因的。在他看来，有基础性的法源（议会法案、条约）、次级的法源（判例法、行政法规、来自私人创设规范和欧盟的建议）以及法认知源（如软法）。默勒斯全面概述了法源，从而描绘了一个现代多层次的法律体系，其中不再是简单的规范等级，而是规范之间的不断互动。这与欧洲法律的整合密切相关，因为欧盟法律经常被视为是通过法规和指令的形式来“影响”国家法律。默勒斯展示了欧盟法律与其他国家法律之间更为深刻与复杂的关系。

他的一个创新贡献是对法律的基础性法源和次级法源进行了区分，从而扩大了法源的范围。次级法源尤其包括德国法（但也包括欧盟法）中的法院判决。传统上，在大陆法系中，判例“法”被认为是没有约束力的，尽管在实践中，在适用法律规定时经常会援引法院的判决。默勒斯也认同法院判决不存在单纯的判例法上的约束力。然而，在他看来，判例法在德国法律中也存在三种不同的影响：（一）需被参详，（二）有遵从法院判决的辅助义务以及（三）判例法得到正确推定的支持（第三章边码12）。因此，次级法源会逐渐产生法律效力，而不是单纯的“约束性”。因此，约束性规则和非约束性规则之间没有简单的二分法，而是在效力上呈现一个谱系。

默勒斯提出了法律论证的六步法。 传统上，根据德国法律，法律论证包括分析案件事实、理解法律适用的过程（涵摄）、解释法律，如在法律中不能找到解决方案，则进一步发展法律（法的续造）。这是经典的德国法学方法论，也就是拉伦茨在其《法学方法论》（1991年第6版）中所采用的方法。应该提到的是，拉伦茨可称得上是德国法律中最具争议的人物之一。他一直是国家社会主义（national-socialist）^[3]法律思想的倡导者。尽管如此，拉伦茨的方法论仍然是衡量其他作品的一个标准。

根据默勒斯的说法，法律论证追求要经过以下六个步骤：第一理解案件事实；第二解释法律；第三将法律具体化；第四考虑高位阶的法（特别是欧盟法和宪法）；第五进一步发展法律，即如果存在意外的漏洞，则超越现有的法律，以及第六步，即最后检验结果是否适当（六步法的介绍见第十四章边码122）^[4]。拉伦兹的第二个步骤是将事实涵摄入法律，但没有明确提出其是一个单独的步骤，而在默勒斯的论证步骤中则构成了的第二个步骤中的一部分。

第一步似乎是法律论证中不言而喻的要素，但它往往不是法学方法论的一部分，而是会出现在解决争议案件的实用书籍中。然而，法律论证始于对事实的理解，其是每个法律论证的基础。重要的是，法律的适用不仅受到手头案件的影响，因为必须根据规范来考察案件事实，反而言之，也需要根据事实来观照规范。

第二步法律的解释，传统上依赖于萨维尼于19世纪“发现”的某些法律解释标准，耶林在其中加入了著名的规范目的方面。 然而，默勒斯也将法律的经济分析当作一个合法论据（第五章边码122）。这是很有争议的：毋庸置疑，经济分析可以为法律增加一个视角，但必须指出，经济分析本身不能创造法律义务。他概括性承认法律结果取向作为法律解释的一个有效标准(第五章边码56及以下)。类似经济分析，法律结果取向也只是增加了一个解释维度，但其本身不能决定法律问题。

对传统的法律论证规范最重要的扩展显然是第三步法的具体化。 法律论证不仅涉及对规范的解释，而且还涉及对法律规范的具体化，令其得以被应用。虽然默勒斯对六个步骤的安排展示了一个线性的进程，但其第三步更像是第二步平行的步骤（请注意，这涉及将行为涵摄归入一个规范）。某些特定类型的规范，例如，那些涉及被宽泛定义之义务的规范或那些需要衡量的规范，需要进行实质化，以便最终能够适用。然后，适用可以采取涵摄或衡量的形式。将法律的各种现象集中在证实的范畴内，此为本书提出的方法论思想方面的另一个重大进展。

第四，方法论发展为“高位阶”法（又称为上位法）。欧盟法、宪法和国际法可能会影响法律论证的结果。默勒斯令人信服地表明，这种“高位阶”（上位）的规范可以通过优先权的方式影响其他国家的法律； 然而，他也展示了所谓的其他影响的各种方式。因此，“高位阶”（上位）的标签只是一个广泛的类别，不一定意味着这种法律在特定情况下总是具有优先权。正是这种综合性方法的结果，“高位阶”法被系统地纳入其方法论中。正如上述，几乎没有前人如本书这般系统地完成过这一工作。

第五步法的续造是一个批判性的概念。正如罗斯科·庞德（Roscoe Pound）曾经说过的那句名言：“法律必须保持稳定，但不能停滞不前。”没有任何法律制度是完美的：法律中总是存在需要或不需要填补的空白。法国法的传统是在包容性的解释概念下涵盖法律的解释和发展。 德国法的做法是做出区分（尽管这并非易事）。在这一德国传统中，默勒斯在其方法论中为法续造保留了一个单独的步骤。就欧盟的法律渊源而言，就如何处理发展法律的这一关键问题，尤其是法的续造的界限方面需要参照其他法律体系的观点。

默勒斯方法的最后一步可能会引起人们的关注。如何质疑一个法律论证的结果的充分性，即结果是否公平？对许多人而言，法律的适用几乎是合乎逻辑的适用，解释的空间很小。然而，默勒斯将“公平”（德语中的Billigkeit，不要与普通法中的equity“衡平法”概念相混淆）的解释空间视为一个调节因素。但必须谨慎对待这一因素：公平不能成为凌驾于每一个法律结论之上的万能工具；其适用必须被谨慎地限制于特殊情况下。引人注意的是，默勒斯只用了几段话来论述这一相对令人不安的方法。

法学方法论提供了一个框架。但是，要正确应用之，需要将其置于（法律体系的）上下文中。 将论证仅视为形式，而法律规定了各自的内容的看法未免过于简单化。形式和实质的二分法并不能反映两者之间的密切互动。方法论不是一门孤立的学科，而是需要现行法的运作来充分发挥作用。因此，本书承认法学方法论与对自身法律的研究内在相关（第9章边码7与整章）。法学方法自身的运用具有背景关联性。

这本书中还有很多内容是这篇简短的书评所不能涵盖的：关于法学方法论和正义是如何关联在一起的讨论（第一章边码95及以下），关于论证的四种权重的概念（优先规则、推定规则、衡量规则和关于论证责任的规则），关于案例对比方法的描述（第七章边码44及以下），关于法律争议可以通过反驳方式来解决的想法（第六章），关于规范的目的作为解释手段的讨论（第五章第一节），关于一般法律原则的作用的讨论（第九章）。有关规范的范围必须被界定的想法（规范领域，第十四章边码30及以下），法续造的界限（第十三章）与讨论什么是现代的法学方法（第十四章）等等。

这是一本很长（550页），但可读性很强的书。书中有许多例子、插图和总结；本书借鉴了英美的教科书写作方式，比传统的德国写作方式更容易理解。教科书式的写作方式比传统的德国专著的写作方式更容易理解，尤其是针对法律教科书而言。默勒斯的法学方法论为各种法律论证带来了规则。这本书是一项了不起的成就，值得向读者大力推荐。读者会发现，在国家、欧盟和国际层面上，诞生了一种现代的法学方法论。并将看到，这种法学方法论仍在不断地发展中，迄今为止似乎长时间相当静态的法学方法论已经成为抑或变成更好：这依然是一个动态发展中的领域。^[5]对于一本法学方法论的书而言，已无法再有苛求。

注：

[1] 作者：杨-亨德里克•罗弗教授（Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver），奥格斯堡大学荣誉教授,慕尼黑大学法律理论、法律逻辑和法律人类学授课教授。

译者：申柳华博士，奥格斯堡大学法学院托马斯•默勒斯教授学术研究助手、欧中法律研究与创新中心中方负责人。本文的翻译得到中南财经政法大学李昊教授（博导）的诸多宝贵之修改建议，特此致谢。

托马斯•M. J. 默勒斯教授的《法学方法论》一书自2017年德国C.H.Beck出版社首版以来已历经四版，2019年底本书被译为英文出版，书名为《法学方法：如何用法学论据工作》（Legal Methods: How to Work with Legal Arguments），本文是Röver教授就本书英文版写作的书评。原文见Jan-Hendrik Röver, 58 Common Market Law Review (CML Rev.) 229-232 (2021)。请注意本文标注的出处皆为德国第二版中的章节和边码，与中文《法学方法论》第四版的边码有区别。

[2] 参见中文版《法学方法论》第四版中第一章边码31。

[3] 此处国家社会主义指的是纳粹时期“拉伦茨不仅曾拥护 “元首体系”, 还支持过纳粹的种族意识形态。 他直截了当地否认犹太人具有权利能力，其理由是：“只有国民之同人 (Volksgenosse), 才是法律之同人 (Rechtsgenosse)；有德意志血统，才是国民之同人……在吾人国民集体之外者，亦在法之外，他不是法律同人。”的历史，因此拉伦茨是德国法律史上是非常有争议的人物之一。关于拉伦茨在第三帝国所发挥的作用，卡纳里斯教授有不同之评价，参见Canaris, in: Grundmann / Riesenhu- ber, Deutschsprachige Zivilrechtswissenschaftler des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler, Bd. 2, 2010, S. 263 ff.; ders. , JZ 2011, 879 ff. ; 另参见 Rüthers, JZ 2011, 593 ff.; ders. , JZ 2011, 1149 ff。魏德士教授，在某一言辞激烈的论文中批评了拉伦茨及卡纳里斯所著的《法学方法论》教科书, 认为缺乏对历史的描述，法教义学也就难谓法教义学，而毋宁说是指引人们 “继续在方法上盲飞”，参见 Rüthers, NJW 1996, 1249 ff.; 对拉伦茨法学方法论的批评，还可参见 Hirsch, JZ 1962, 329 ff. 以及 Frassek, in: Rückert / Seinecke, Methodik des Zivilrechts-von Savigny bis Teubner, 3. Aufl. 2017, S. 241, 248, 后者斥责拉伦茨在20世纪60年代论述法学方法论时，仍然直接沿用了他在1938年出版的《论国民思想的对象及方法》(Über Gegenstand und Methode des völkischen Denkens) 一书中的方法论。上述论述，由译者转引自默勒斯：《法学方法论》，北大出版社2022年版，第十四章边码101及脚注262，边码104及脚注266，267，第803-804页。

[4] 参见中文版《法学方法论》第四版中第十四章边码96。法的解决方案的六个检验步骤：第1步：案件事实诠释学；第2步：萨维尼的解释学说及结果导向；第3步：先例，一般条款的具体化；第4步：上位法；第5步：法续造及其界限；第6步：公正性审查及正确性保障。

[5] 托马斯•M.J.默勒斯教授的《法学方法论》一书自2017年德国C.H.Beck出版社首版以来已历经四版，首版为533页，第二版570页，第三版598页，第四版620页，第五版计划2023年初出版。默勒斯教授在首版后，不断吸收书评作者与访谈对话中学者中的有益意见，并加入时代性的特征。例如，首版后，默克特教授在其发表于德国《新公司法杂志》的书评中建议：基于法教义学和一般法律原则的基础性意义，应当提前讨论这两个问题。默勒斯教授在《法学方法论》的第二版中，就采纳默克特教授书评中的意见，将首版中“第十一章法教义学和一般的法原则”提前到第二版中第九章进行讨论，而把首版中第七章宪法和第八章欧盟法的内容，置后到第二版的十一章与十二章中。原文参见Hanno Merkt, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2018, 779。第四版中更重点深化了如下方面的论述：法院说理风格 (第一章)、 欧盟法的适用优先性以及最低程度和完全一体化 (第二章)、编写疏漏及欧盟层面的翻译错误、目的性扩张 (第六章)、 有关新冠肺炎疫情的判例 (第 十、 十一、 十三、十四章)、商业性安乐死(第十一章)、合指令的法续造(第十二章)、联邦宪法法院和欧盟最高法院合作关系意义上的法续造之正当界限(第十三章)、解释目标及解释模型之间的关系、方法论与正义观的关系 (第十三章) 等。诚盼为本书提出各种建议。（译者注）

END

本文编辑：骆    可

本文审阅：钱依晴、韦彦洁

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