锦曦法学笔记｜ 生活事实怎么成为法律上的事实？

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法学是一门有趣、重要且又很深奥的学问，体系庞杂，本专栏系统梳理民法学的重要内容，以简单但富有的逻辑的文字为大家展示一个完整的民法脉络。锦曦书斋，和大家一起读书。

本文仅供学习与知识管理之用。特此声明。

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目 录

法条→法律规定→法规范

1.法条

2.法律规定

3.法规范（规范体系）

法条/法律规范的性质

1.规范性与一般性

2.行为规范与裁判规范

法条的种类

1.严格规定与衡平规定

2.任意规定与强行规定

3.命令行为之规定与授权规定

4.完全法条与不完全法条★

法条或者法律规定的竞合关系

1.法条间的竞合关系
2.法律规定之间的竞合关系

法律事实的概念（为法律所规范的事实）

1.从实证法的角度来看，法律事实应当指实证法所规范的生活事实，是引起法律关系发生、变更或者消灭的理由。

2.法律事实的主要特征在于①具体性；②事实性；③受规范性。具体性和事实性表现在生活事实的存在特征上；受规范性表现在法律事实与构成要件该当时小前提的逻辑地位。

3.不能混淆法律事实与法条的构成要件之间区别；构成要件的特征在于①一般性；②抽象性；③规范性。

4.法律事实、构成要件与法律效力在三段论上的关系为：法律规定的构成要件连接特定的法律效力为大前提，具体的法律事实实际上充分该构成要件构成小前提，导出应该将法律效力进行具体化后适用于具体的法律事实的结论。

在法律事实的认定上必要的判断与评价

☆拉伦茨：法律适用的关键实际上并不在于其最后的涵摄阶段，而在于涵摄阶段之前的先行判断与评价。（一个扭曲的判决常常通过法律事实的曲解性的操纵来达成）

（一）法律事实判断的基础

1.以事实为判断基础

1.1以感官的观察为判断基础

  1.1.1例子：由直接的观察（例如猎狗追逐小羊；小羊倒地；小羊头部受伤并血淋淋的躺在地上；乙的猎狗在吃着血淋淋的肉）及当事人的解说（猎狗咬伤了小羊，乙狗咬伤了小羊，乙狗吃着羊肉）所构成意像组成了法学方法上的原始事实，并以陈述的形式表达出来。（原始事实）

  1.1.2以感官观察直接判断的原始事实可以通过证据证明其真伪，而且在有争议时，也有通过证据加以证明的必要。（证据和证明）

1.2以社会经验为判断基础

☆构成法律事实之原始事实法律上的意义，有时候必须通过社会经验才能探知该法律社会上的人对它的共同认识，并在此基础上了解该原始事实在具体情况下的意义。比如以交易上的习惯或者习惯作为判断标准的，均具有以社会经验作为法律事实判断基础的性质。

   第 88 條 意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。

 1.2.1对人的行为的判断（对人的行为的了解及其法律意义认定，并不能仅仅通过感官观察，而必须进一步对人的行为进行规范上的解说）

  1.2.1.1在对人的行为的了解上，必须以人类共同的社会生活经验和思考方式（常识很重要！）为基础（至少是以行为人与相对人相互间的共同理解为基础）。

   1.2.1.2在对人的行为的了解上，需要借助于交易习惯、参酌具体详细的个案附随情况进行综合判断。

举个例子：情况①在天柱山旅游风景区，饮食店老板拉一个陌生人进去，说“进来吃！进来吃！”；情况②在一个和谐且热情好客的村落里，家家户户也可能拉陌生人到家里吃饭，说：“进来吃！进来吃！”。行为外观上相同（行为人所使用的文字也相同），但是参照具体详细的个案附随情况以及社会生活经验可以判断，情况①属于有偿契约（买卖）的要约（或者是要约邀请），但是情况②是无偿契约的要约或者属于好意施惠（法外空间）。

 1.2.2对自然事实的判断

  1.2.2.1为了认定自然事实在规范上有意义的特征，以进一步判断与哪个构成要件要素相当，有时可以通过单纯感官观察可以认知，有时必须通过社会经验才能认定。（典型的例子是物的瑕疵，是否存在于买卖标的物并非单纯通过观察能够认定。）

☆注意：纵使有立法解释的情形，所定义的法律事实在具体的案件是否存在需要形式化的社会经验和非形式化的社会经验相结合。

• 未经立法解释加以形式化的社会经验

• 经立法解释加以形式化的社会经验

• 比如就动产和不动产的区分，民法根据社会经验进行形式化的立法解释。（第 66 條 稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。）但是在具体认定的过程中，还是可能会引用尚未形式化的社会经验。

• 比如主物和从物的区分。（第 68 條 非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物。）

1.3以价值标准为判断基础

 1.3.1需要评价的进行补充：如“交易上认为重要”“显失公平”“必要费用”等。

    1.3.2类型式概念:比如各种有名契约的类型以及各种物权类型

    1.3.3一般条款：诚信原则、公序良俗、比例原则等

（二）法院所享有的判断余地（自由裁量权的问题：行政法上的自由裁量和司法上的自由裁量之间差异？）

☆法院的裁判空间应该受到规范目的以及正拟适用的规定中的利益权衡考虑的约束，以及受到平等原则的拘束（同案同判的压力）

☆裁判文书公开的意义

法律事实的认定（法院如何才能探知实质的真实？诉讼法的内容）

（一）实质真实的探知

1.证据（材料）：为了判断他人在法院对其所做的陈述是否与真实发生的生活事实相符，必须依赖亲历者的观察（人证）、检视当时还留下来的物品（书证、物证）、必要时需要现场调查。

2.获得心证（较高程度的或然率）

3.诉讼法上的一些规定也给予实质上的真实发现相当的限制（主要是程序公正的要求；辩论主义；处分权主义）

（二）法律问题与事实问题的区分

1.事实问题：事实上发生了什么？（事实问题：凭借证据，由法官依自由心证认定）

2.法律问题：所发生的事件，依实证法具有何种法律意义？（法律问题：通过法律适用进行认定）

比如：借助法律上具有特别意义的用语对生活事实进行归类（不动产和动产的区分、主物和从物的区分）；冲突利益之间的权衡；适用诚信原则的价值评价。

 2.1逻辑上的涵摄

 2.2依经验法则进行判断

 2.3意义的阐述

 2.4通过类型观察进行归类

 2.5价值判断（具体化）

对法律行为的另外一种解读

（一）法律行为在规范上的地位

1.法律行为有法律事实的性格

☆典型的案型:因法律行为的无效或者被撤销而引起的损害赔偿责任。这里无效的或者被撤销的法律行为构成该损害赔偿据已发生的法律事实。

2.法律行为有法律规范的性格（实证法与有效的法律行为共同规范人们的私法生活）

2.1基于私法自治，在法律所许可的范围内，意思表示本身直接指定其法效意思所意指的法律效力，从而具有法律规范的性格。在法律行为这种法律事实中已经包含了其所欲指定的法律效力。

2.2衍生的问题是被纳入规范体系的法律行为的位阶是什么？

2.2.1法律行为与强制规定：当事人之间的法律行为如果违反了强制规定，可能引起的法律效力（无效、可撤销、不得对抗善意第三人、解除权的取得、内容强制修订等等？要看具体实证法怎么规定）

2.2.2法律行为与任意规定：法律行为可以排除任意规定的适用（如果是定型化契约呢？可否任意的排除任意规定，需要思考）

（二）法律行为的解释

1.意思表示规范意义的探求（规范效力说/客观说）

 1.1探求当事人的真意：并非表意人事实上心中的意思，也并非相对人就表示行为事实上了解的意思，而是由该表示行为，参酌该意思表示过程中的随附情形，所能以及所应该被了解的意思，也就是该表示行为规范上表意人以及相对人皆可信以为真的法效意思（当事人对系争的意思表示的内容有相同了解，而且无类型强制的情况下，才以当事人双方事实上所了解的为准）

 1.2参酌该意思表示过程中的随附情形可能包括：一般的语言习惯；行业的特别习惯；交易习惯；双方已有的业务往来或者为法律行为已经做出的表示或者磋商。在随附情形的斟酌上除了必须受到诚信原则的拘束，也必须考虑到当事人双方可以被认知的缔约目的。

2.从规范意义上解释所得的当事人之意思与表意人事实上心中的意思以及与当事人所了解的意思相违背，则涉及的是“错误”的问题。（错误制度是民法上很困难的话题，阅读《契约错误的基本理论》陈自强，我以后会再次精读!）