发现原创 | 对试点“律师调解”几个基本问题的看法
近日，最高院关于开律师调解试点工作的相关意见出台，引起行业兴奋。开展律师调解工作，从大处讲对建立多元化纠纷解决机制，推进全面依法治国方略的重要意义不言而喻，从小处讲对于律师行业和律师个体的发展也具有重要的机遇和影响也显而易见。笔者近日有机会参与了某试点地区司法机关与律师对该试点工作的实施的简单的意见交流，发现无论是司法主管机关还是律师本身对律师调解在本质属性、律师角色、调解书效力、拟设立调解机构功能定位等方而均可能存在很多需要修正的认识。笔者认为在已有的人民调解委员会调解制度下，试行律师调解制度，既可认为是对传统法院调解和人民调解机制的一种反思，也可认是对域外成功的民间纠纷机制的借鉴。正是如此，笔者比较担心，如果存在一些基本认识走偏了的可能的话，将很有可能加大律师调解试点的试错成本，甚至会给律师调解制度的最终落地造成负面影响，故希望能借此文发表一些笔者对具体实施律师调解制度过程中相关基本问题的浅显想法。
一、关于不同调解模式中律师“中立性”原则的具体实现方法
最高院试点意见强调“调解中立”的原则，并提出四种律师调解模式。律师法对于律师的定义—— “接受委托或者指定，为当事人提供法律服务”决定了律师需与自己服务对象的利益一致的现实情况，这往往会产生律师调解中律师中立性如何实现的情况。比如说美国的邻里调解中心，采取的一方当事人向调解中心提出请求，调解中心评估后，向另方当事人发出书面调解邀请，促成双方在一起调解，就面临着被邀请一方因对中立性的种种顾虑不愿参加调解或对调解信任不够的问题。而美国的“私人调解组织”就采取了接案与调解相分离的方式解决这一问题，即在某一方当事人提出调解需求时，机构仅承担联系双方当事人的作用，当双方确定调解意愿之后，再由双方当事人确定中立人，进行调解。
因此，对我们开展律师调解而言，实现律师在调解中的中立性，应当根据不同的模式，选择不同的方法。例如对于公共法律服务中心调解工作室和律师协会调解中心，都应当通过案件与调解相分立的方式来进行，律师不直接参与案件的接收和管理，仅根据双方共同选择由中心指定参与具体的调解程序，而对于律所调解工作室，如果该工作室不能具备独立与律所利益的法人身份或组织人员关联，即不适鼓励采取律师直接受一方委托，争取另一方当事人参与并进行调解，而应以取得双方共同委托更为适宜（当然律师接受委托后，争取到双方共同委托的应不在此限），特别需注意的是：这种情况下，当事人的委托是针对律所（最好是调解工作室）的委托，委托的事项也不能被认为具有代理双方共同或任一一方的性质，否则将可能违反现有律师工作的冲突回避规则。
二、调解中不同参与律师的身份和角色的定位问题
在几种不同模式下（特别是在法院设立的律师调解工作室），都不可避免的涉及到双方当事人可能会聘请律师参与调解。那么这可能会出现一个问题，在同一调解中（特别是同样基于委托而非调解机构指定参与）不同律师调解身份和角度如何定位的问题。就此而言，美国私人调解模式中虽由律师或法官担任中立调解员，但其调解员在具体调解中的角度是完全不同于律师的，比如它们要求调解员不能对案件是非提出观点、更不能对纠纷进行诉讼的胜诉的可能性作出评估，主要是帮助双方看到分歧并解除双方沟通障碍，发现各方当事人的妥协可能能性。
因此，必须要考虑同一调解中虽是以律师身份参加调解，但实际担任调解员身份的律师应当从行为上要限制其对调解的参与方法和程度——这种程度的把握应当注意调解律师一定不能具有仲裁或诉讼的裁判职责和行为，也不能干涉双方对具体事实和法律问题的磋谈。同时，其他基于某一方当事人委托而参与调解的律师，是否适宜直接赋予诉讼或仲裁中当事人代表的全部权利，也还应当慎重对待，即不宜让受托律师间的过渡对抗导致对调解效率造成影响。
三、不同模式下适用何种调解规则应当有所区分
可以认为调解规则对于具体调解工作的开展和实施一方面既是调解机构和调解律师及其参与人的行为规范，也是指引具体调解程序的标准，另一方面既是展现调解程序公平、合法性的基本载体，也是引导当事人了参与了解调解的必须手段。正是在如此重要意义之下，在制定调解规则的时候，应当充分保障调解规则的科学性和合理性，这就须关注不同模式下调解规则的统一性和灵活性的问题。
借鉴美国“法院附设调解”相较与私人调解组织而言更具有程序、时限、方法等方面的统一性，同时允许私人调解组织根据自身的特征适用自己制定的调解规则。从这个角度，对于试点法院、公共法服律务中心的律师调解工作室这类具有一定公益性的调解，还是应当以一定区域（全省）的统一规则为主，而对于律协的调解中心，可适当把规则放开给各个地市州律协根据本地司法现状进行掌握，而对于律师事务所的调解工作室，则应当在不违背大的基本性原则和要求之下鼓励他们对调解规则的创新。
四、关于调解工作开展的几个配套性支持问题
这方面的问题包括：
（1）要区分公益性与商业性调解模式的不同而各具侧重的处理试点意见中的几个重要工作，比如调解律师的资质、程序、经费保障等均应当因调解模式而有所不同。
（2）是关于调解文书的效力，需要坚持调解文是当事双方解决纠纷的自愿合意这一个本质，既不能把它作为认定事实、法律的判决或裁定，也不能纵容当事人对调解文书的轻意违反，这方面可以适当通过司法解释（或政策）的方式借鉴美国的一些经验，例如对先前更有利和解协议反悔的胜诉方应当承担一定的诉讼费，或者根据原被告反悔后的判决与在先调解协议之间的差额比，在判决时给予一定的制裁（在我国可以作为裁判时的比例倾斜因素考虑）。
（3）与律师协会调解中心的经费保障问题，律协调解中必然带有一定的社会公益性，同时，如前文所述，基于案件管理与调解分离的中立性考虑，必然要求律协在现有人事框架下建立一个独立案件管理团队，但从律协性质来看，此种成本不宜由律师会员费来承担，而应当由政府通过专项的资金解决。
（4）不同律所调解工作室之间的跨所调解问题，如前所述若一方当事人无法信任某一律所发起的调解时，其又有意愿信任另一律所律师作为调解员参加的调解时，能否由两律所共同组成临时性的调解机构完成调解，当然亦可建立起将此类调解引导到律协调解中心的相关机制。
（5）鼓励律所调解工作室的发展问题，从境外商业性调解机构的成功案例来看，调解机构与律所具有完全不同的运营管理方法和资源管理要求，因此能否允许律所以自己名义出资成立营利性民间机构，使律所更有积极性去探索人事、财务方面的调解创新，争取能利用试点先机培育类似国外的有知名性、规模性的商业调解组织。
（6）从域外经验看国外民间调解的发展规模和社会贡献建立在民众对调解的普遍认知上，因此需尝试运用各种媒体手段大力传播律师调解的观念和优势，助力律师调解发挥应有的社会作用。
（本文于10月31日首发于“无讼阅读”平台）