中国奇案纪实：众多村民夜里招嫖两女子在坟地乱性，拒付嫖资构成强奸还是聚众淫乱？

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浙江省温州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2013）浙温刑终字第404号

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原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑某甲。因涉嫌犯聚众淫乱罪于2011年11月29日被取保候审。

原审被告人黄某甲。因涉嫌犯聚众淫乱罪于2011年11月24日被取保候审。

浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人郑某甲、黄某甲犯聚众淫乱罪一案，于二○一三年三月一日作出（2013）温瑞刑初字第187号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：1996年7月13日晚7时许，被告人郑某甲、黄某甲与蔡某甲、莫某（均已判）等人约定，欲将卖淫女带至原瑞安市仙岩镇（现温州市瓯海区仙岩街道）竹溪村山上进行嫖娼。晚9时许，郑某甲及蔡某甲与卖淫女毛某、董某谈妥嫖娼价格后，带该二名卖淫女至竹溪村山上一坟地里欲发生性关系。郑某甲又召集郑某乙（已被劳动教养）、陈某、蔡某乙（均另案处理）至山上。随后，黄某甲及莫某亦赶至山上共同进行淫乱活动。期间，郑某甲及蔡某甲先后同卖淫女毛某发生性关系，黄某甲及陈某、郑某乙、莫某先后与卖淫女董某发生性关系。尚未轮到的人员，均在一旁围观他人发生性关系，其中郑某甲、黄某甲还互换对象进行性交。后林某（已判）从蔡某乙处获悉信息后，召集王某（已被劳动教养）、黄勤虎、蔡某丙、黄某乙、邵某（均另案处理）等人上山。郑某甲、黄某甲与蔡某甲、莫某等人性交完毕先行下山。林某和王某又分别同卖淫女毛某、董某发生性关系，邵某、黄某乙则用手抚摸该两名卖淫女性器官。次日凌晨1时许，二名卖淫女同多人发生性关系后未得到嫖资欲离开时，仍被林某、黄某乙等人纠缠，后逃离现场并于次日报警。

案发后，被告人郑某甲、黄某甲潜逃国外，分别于2011年11月29日、24日向瑞安市公安局投案并如实供述犯罪事实。

认定以上事实的证据有：被告人郑某甲、黄某甲的供述，证人蔡某甲、莫某、郑某乙、陈某、蔡某乙、林某、王某、黄某乙、邵某、蔡某丙、毛某、董某等人的证言，情况说明，劳动教养决定书，同案犯刑事裁判文书，户籍证明及护照等。

原审法院以聚众淫乱罪分别判处被告人郑某甲拘役六个月，缓刑六个月；被告人黄某甲免予刑事处罚。

原审被告人郑某甲上诉称其意在嫖娼，并无聚众淫乱的意图和行为，情节轻微，尚未造成社会危害，又有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。

经二审审理查明的事实、证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人郑某甲、原审被告人黄某甲聚众进行淫乱活动，系首要分子，其行为均已构成聚众淫乱罪。郑某甲、黄某甲均有自首情节，其中黄某甲犯罪情节轻微，均予以从轻处罚，并对郑某甲适用缓刑，对黄某甲免予刑事处罚。关于郑某甲上诉提出的意见，经查，郑某甲在犯罪过程中积极寻找卖淫女并将卖淫女带至山上，随后又召集三人以上的人员至山上共同淫乱。在山上的坟地里，郑某甲伙同多人分别与二卖淫女进行性交，并在性交过程中与他人互换性交对象，而未轮到的人员则在他人发生性关系时在一旁围观，郑某甲等人的行为已远非普通的嫖娼行为，其诉称不具有聚众淫乱的意图和行为的意见，与法律不符，且其作为策划者、纠集者，行为积极，其要求从轻改判的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十七条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

聚众淫乱罪“雷区”及解析

一、同时嫖娼二名卖淫女，是否构成聚众淫乱罪？

类似的判例基本没有，对待此类案件须谨慎，因为存在一定的争议性，嫌疑人主观上具有聚众淫乱、寻求刺激的故意，嫖娼者虽然是是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激的，但卖淫女主要目的是为了赚钱营利并不是为了寻求刺激，而本罪的特点是这么多人聚集在一起共同乱交、滥交。嫌疑人通过给付金钱的方式招嫖二名女性同时性交的服务，与聚众淫乱罪的特点还是不同的，不能贸然的认定为犯罪行为，可以对嫌疑人做行政处罚。

二、招卖淫女过来淫乱，一般卖淫女不计算在“聚众淫乱”人数中

卖淫女一般是为了报酬而一次服务于多人，其主观上跟聚众淫乱中满足变态心理有所不同，一般不计算在“聚众”人数中，简而言之，如果二个男的招嫖一个女的，由于二个男的无法满足“聚众”要件而不构成犯罪，如果三个男的同时招嫖一个妓女，则三个男的可构罪。或者二个男和一个女的再招嫖一个妓女，进行两两淫乱，则原先二个男的和一个女的则可以构成犯罪。

案例： 四川省珙县人民法院判例（2016）川1526刑初37号：被告人万东升邀请胡长根、张峰，并召来一名卖淫女（身份不详）到其家中淫乱，万东升、胡长根、张峰被判刑。

三、虽是情人关系，为寻求刺激实施“男男女”或“女女男”（俗称“3P”、“双飞”）也会被定罪

案例：安徽省霍山县人民法院判例（2017）皖1525刑初17号：叶某（男）和张某（女）长期保持不正当性关系，余某（男）也和张某长期保持不正当关系，为了寻求刺激，叶某邀请张某到余某住处，三人实施淫乱活动。

四、聚众淫乱包括同性之间淫乱，且包括性交以外的性变态行为

聚众淫乱罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化，是男男、男女、女女之间自愿在一起性交或者进行性变态的行为。“淫乱”，主要是指聚集男女多人在一起进行性交，即群奸群宿，也包括进行其他性变态行为，如鸡奸、手淫等。

案例：上海松江区法院判例（2013）松刑初字第1393号：余某（男）引诱张某、韩某（均为男性），位于本市闵行区某路的住处，以相互手淫的方式聚众淫乱。

五、轮奸证据不足，改定聚众淫乱罪

案例： 山西省太原市中级人民法院案例（2014）并刑终字第166号：被告人强某、赵某以唱歌、吃饭为由将郝某及被害人武某约出，后开房。在房间里，被告人强某、赵某先后与武某发生了性关系，武某有不情愿反抗行为，一审对被告人强某、赵某以强奸罪认定。二审对被告人强某、赵某改判为聚众淫乱罪。

六、淫乱行为仅限于身体淫乱活动

本罪的淫乱活动仅限于身体淫乱活动，比如性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，如果聚众观看淫秽物品、聚众网上裸聊等不成立聚众淫乱罪。行为不能有强迫性，否则应视情况认定为强奸罪或者强制猥亵罪。

七、淫乱活动不要求公开化

有学者认为，“只要性行为是秘密实施的，即使召集、邀约行为具有公开性，也不应当认定为聚众淫乱罪”（张明楷《刑法学》）。我们认为该理解过于狭隘，现实中几乎绝大部分聚众淫乱案件的淫乱行为都系秘密的，这符合人性的规律。但即便淫乱行为是秘密的，聚众淫乱者本身仍可以是一种蔑视社会、伤风败俗心态，并且随时预料到自己淫乱行为可能会被社会所知，侵犯了公众对性的感情。“多人以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，没有侵害本罪所要保护的法益”的观点并未被实务所接受。